Правовое сопровождение сделки купли-продажи бизнеса

Одним из распространенных запросов клиента на правовую помощь является структурирование сделок, связанных с продажей или покупкой бизнеса. Поскольку бизнес как таковой, если понимать его как направление предпринимательской деятельности, не признается самостоятельным объектом права, необходимо найти правовой инструментарий, который обеспечит реализацию запроса клиента. Для подбора такого инструментария прежде всего следует выяснить цель клиента: что он хотел бы приобрести, то есть что именно он понимает под бизнесом. Здесь возможны три базовых варианта, как каждый по отдельности, так и в их совокупности: а) приобретение бизнеса как имущественного комплекса, включающего отдельные объекты движимого и недвижимого имущества; б) приобретение набора исключительных прав, навыков, умений, связей как единого целого, то есть так называемой бизнес-системы [1, с. 286 — 290]; в) приобретение корпоративного контроля над существующей компанией.

Для иллюстрации проблемы неопределенности понятия «бизнес» и сложности в понимании запроса клиента приведем следующие ситуации. Стороны заключили договор, который так и озаглавили: «договор купли-продажи бизнеса». Исследование содержания договора показало, что под бизнесом они в данном случае понимали «материальные и нематериальные активы… входящие в состав имущественного комплекса, принадлежащего продавцу, и включающие в себя: доменное имя, доступ к хостингу, пароли и права доступа на административную часть управления интернет-магазином, контакты подрядчиков для работы с сайтом, пароли и логин от рабочей почты, контакты поставщиков». В другом случае стороны, заключая договор с тем же названием, под бизнесом понимали «действующий бизнес, организованный в рамках ЧОП (частного охранного предприятия. — И.Ш., С.Ф.), в том числе права на управление компанией, права по заключенным компанией договорам аренды, права на сайт в Интернете, в том числе права на доменное имя и программное обеспечение, составляющее программный код сайта, а также права на используемые компанией телефонные линии». Еще один договор, названный сторонами «договор купли-продажи объекта бизнеса», предполагал передачу в собственность «экономической хозяйствующей структуры — готового бизнеса», включающего в себя, как указали стороны: 1) устав; 2) мебель, оборудование, движимое имущество по приложенному к договору перечню; 3) право аренды на помещения; 4) указанные в договоре телефонные номера; 5) сайт, указанный в договоре, и его цифровую копию; 6) клиентскую базу. Справедливости ради отметим, что последний вариант бизнеса как объекта продажи вызвал судебный спор об определенности предмета договора, его соответствии закону и возможности продажи.

Перечень примеров можно продолжать, однако вывод очевиден: под продажей бизнеса практика понимает передачу в распоряжение покупателя различных объектов, которая может быть оформлена с использованием релевантных правовых конструкций.

Изучение споров, связанных с заключением и исполнением подобных договоров, показывает, что одной из распространенных претензий является требование покупателя к продавцу о прекращении конкурирования в сфере проданного им бизнеса, а также выявляющееся фактическое несоответствие приобретенного бизнеса ожиданиям покупателя. Это значит, что следует выяснить действительные ожидания клиента, в частности, в отношении того, планируется сохранение бизнеса за продавцом или он покидает его полностью. Продавец может планировать полностью или частично избавиться от бизнеса либо иметь намерение сохранить свой бизнес, предоставив покупателю право вести аналогичный, и пр. Это имеет существенное значение и для покупателя — стоит ли ожидать конкуренции от продавца, требуется ли дальнейшее взаимодействие между сторонами после фактической передачи бизнеса? Тщательное выявление запроса клиента позволит оказать ему качественную юридическую помощь, подобрав надлежащие правовые средства, адекватно отвечающие его потребностям.

Названные цели приобретения бизнеса приводят к трем кардинально различным моделям структурирования сделки.

Продажа имущественного комплекса. Несмотря на то что ГК РФ оперирует понятием «предприятие», под которым понимается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132), в реальной практике сделки, направленные на продажу предприятия, встречаются нечасто. Так, в п. 3.4 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 года, отмечалось, что практика показала невостребованность конструкции предприятия, которое рассматривается как единая недвижимая вещь. Соответствующие нормы предлагалось исключить из ГК РФ. Это положение Концепции не было реализовано, однако конструкция предприятия как единого имущественного комплекса по-прежнему применяется крайне редко. Наше исследование позволило обнаружить несколько примеров, когда действительно сложный объект, включающий объект недвижимости, дебиторскую задолженность, права требования, регистрировался в качестве единого объекта, за которым регистрировалось определенное коммерческое обозначение, и в таком виде данный комплекс становился предметом продажи, но на сегодня такие случаи пока единичны. Это обусловлено весьма непростой процедурой документирования состава такого сложного имущественного комплекса, выделения его среди иных активов продавца, регистрации, однако указанный правовой механизм существует и полностью сбрасывать его со счетов при подборе правового инструментария для оказания правовой помощи клиенту не следует. Чаще реализация цели получения имущественного комплекса оформляется заключением множества отдельных договоров купли-продажи движимого, недвижимого имущества, имущественных прав. Каждый договор будет иметь свой правовой режим, порядок регистрации перехода права, учета.

Преимущество получения бизнеса как совокупности объектов состоит в так называемом очищении бизнеса от долгов, поскольку при продаже имущества как совокупности вещей и прав долги остаются у продавца. В этом принципиальное отличие такого набора договоров от договора продажи предприятия как имущественного комплекса.

Недостатком рассматриваемого способа продажи бизнеса путем отчуждения имущества является невозможность передачи лицензий на осуществление предпринимательской деятельности и других государственных разрешений (согласований), например подключений к коммуникациям, невозможность сохранения существующих договорных отношений (например, с поставщиками коммунальных услуг), которые могут иметь важное для покупателя значение. К числу недостатков также стоит отнести неполучение покупателем так называемого гудвилла, то есть нематериальных активов организации, ее деловой репутации, клиентелы, бренда, фирменного стиля. В этом случае также чаще всего не «передается» трудовой коллектив со сложившимися навыками, связями, корпоративной культурой (хотя если работники переоформят трудовые отношения с покупателем имущества, этот недостаток будет преодолен). Зачастую бизнес покупателю приходится выстраивать самостоятельно на базе переданных активов, руководствуясь собственным коммерческим опытом. В некоторых сферах деятельности с высокой долей интеллектуальных активов такой недостаток становится весьма существенным.

Передача прав (интеллектуальных прав, включая средства индивидуализации) без передачи имущества. Для многих сфер основную ценность представляют именно нематериальные активы, и приобретение бизнеса может означать для клиента получение доступа к использованию этих активов в своей предпринимательской деятельности. Такие сделки могут быть опосредованы лицензионными договорами, договорами об отчуждении интеллектуальных прав, договорами франчайзинга (если передается вся система бизнеса). В этом случае имущество, цеха, оборудование предприниматель приобретает за рамками договора об интеллектуальных правах или использует имеющиеся.

Передача прав по лицензионным договорам, договорам франчайзинга (коммерческой концессии) позволяет продавцу сохранить свой бизнес за собой, расширив рынки сбыта товара. Более того, на определенном этапе субъект, разработавший бизнес-модель, основные доходы нередко получает не от непосредственного осуществления деятельности, а от продажи франшизы.

При использовании указанного способа ни о каком отчуждении бизнеса речь не идет. Приобретение права на ведение предпринимательской деятельности в определенной сфере с использованием обозначений, технологий и пр. осуществляется без утраты соответствующего права у отчуждающего лица. Одна из приведенных моделей — франчайзинг — приводит к «умножению» бизнеса, а не к его переходу. Из всех анализируемых в статье способов отчуждения «бизнеса» только данный способ имеет такое свойство, что можно считать одновременно плюсом и минусом этой модели. Вопрос о приемлемости сохранения на рынке субъекта, предоставившего соответствующие права, и даже потенциальной возможности продать ту же модель еще много раз должен быть решен покупателем исходя из оценки конкретного рынка. С точки зрения правового сопровождения рассматриваемой модели договора следует обращать внимание на согласование условий о потенциальной конкуренции сторон на одном рынке, необходимости ограничения возможности правообладателя предоставлять права снова (с помощью установления запретов или ограничений — исключительная лицензия, ограничение объема, территории использования модели и пр.). Формальная сторона договора франчайзинга различна в зависимости от состава передаваемой бизнес-системы. Если в нее включены объекты, охраняемые патентами, или иные объекты, права на которые зарегистрированы, то и передача таких прав требует соответствующих регистраций.

Продажа акций (долей) компании. Еще один способ приобретения бизнеса — приобретение акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества. С точки зрения имущественного оборота субъект права в этом случае сохраняется, однако корпоративное управление этим субъектом переходит к другому лицу.

Основным преимуществом такого варианта приобретения бизнеса является то, что для бизнеса, по сути, ничего не меняется: действуют и исполняются контракты; для клиентов, третьих лиц и кредиторов контрагент и обязательства остаются теми же; работники продолжают трудовые отношения с той же организацией. Однако имеются и недостатки: все дефекты и проблемы приобретаемого бизнеса, если таковые имеются, сохраняются и становятся проблемами покупателя. Именно поэтому правовая помощь при использовании такого варианта должна концентрироваться на использовании правового инструментария снижения рисков для сторон, важное значение приобретают также неправовые инструменты определения цены с учетом существующих рисков.

Общие процедуры оформления сделок по продаже (приобретению) бизнеса

Независимо от того, какую модель структурирования сделки изберет клиент, он обязан соблюдать установленные законом общие для всех способов приобретения (отчуждения) бизнеса процедуры.

Корпоративные согласования. Как правило, такие сделки по передаче бизнеса требуют корпоративного согласования. Одна или несколько взаимосвязанных сделок по отчуждению имущества общества могут являться крупной сделкой по двум основаниям: в связи со значительной стоимостью имущества по сделке (более 25% балансовой стоимости активов) и в связи с потенциальной возможностью изменения масштаба или вида деятельности корпорации-продавца. Это значит, что решение о согласии (или последующем одобрении) такой сделки должно быть принято общим собранием или советом директоров общества в соответствии со ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Закон также предусматривает возможность ограничения в уставе общества права единоличного исполнительного органа на совершение сделок, которые не являются крупными. Чаще всего уставы относят к ним сделки по отчуждению недвижимости, акций (долей), прав на объекты интеллектуальной собственности. В таких случаях сделка должна быть согласована (в последующем одобрена) советом директоров или правлением общества, а в непубличном обществе также возможно общим собранием акционеров (участников) количеством голосов в соответствии с уставом общества.

При совершении сделок отчуждения (приобретения) имущества, имущественных прав также необходимо соблюдать требования, установленные законом для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, включая необходимость извещения о данных сделках предусмотренных в законе лиц. В акционерном обществе необходимо извещать членов совета директоров общества, членов коллегиального исполнительного органа, а если в совершении названной сделки заинтересованы все члены совета директоров общества или, если его формирование не предусмотрено законом или уставом общества, также акционеров. Общество с ограниченной ответственностью должно извещать о сделке незаинтересованных участников и незаинтересованных членов совета директоров, если такой орган сформирован в обществе. Указанные лица могут потребовать согласования сделки с заинтересованностью компетентным органом общества: сделки со стоимостью имущества не более 10% балансовых активов общества — советом директоров; выше этого значения — общим собранием акционеров (участников) (ст. 81 — 83 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО).

Несмотря на то что современная судебная практика с осторожностью относится к признанию недействительными крупных сделок, сделок с заинтересованностью и сделок с уставными ограничениями, а Верховный Суд РФ выработал правовую позицию, что контрагенты могут не изучать положения устава, для обеспечения юридической чистоты совершаемой сделки рекомендуем получать требуемые корпоративные согласования. Названный подход к тому же снижает риск привлечения к имущественной ответственности директора по причине признания его действий недобросовестными (подп. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).

Российское законодательство предусматривает возможность привлечения к ответственности руководителя, лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов, а также лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, если их действиями организации причинены убытки (ст. 53.1 ГК РФ). Участники гражданского оборота призваны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ): в частности, стороны должны ориентироваться на рыночную стоимость и обычные условия подобного рода договоров, без намерения причинить вред кредиторам и другим заинтересованным лицам. Если в результате отчуждения имущества возникла невозможность удовлетворения требований кредиторов, контролирующие лица могут быть привлечены к ответственности в соответствии с законодательством о банкротстве [глава III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»] .

Для минимизации риска отсутствия корпоративных согласований покупатель может обратиться к обществу-продавцу с запросом о согласии на совершение сделки в соответствии с установленными требованиями закона и устава (п. 2 ст. 157.1 ГК РФ), а также о выдаче заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора (ст. 431.2 ГК РФ).

Следует отметить, что закон позволяет использовать как предварительное согласие, так и последующее одобрение сделки, однако более надежным, конечно, является предварительное получение всех корпоративных согласований во избежание возможных проблем. Так, затруднить получение последующего одобрения могут, например, изменение правового режима отчуждаемого имущества, персонального состава органов, которые должны одобрить сделку, переход корпоративного контроля, проблемы с исполнением возникшего из сделки обязательства.

Согласование сделки с антимонопольными органами. Помимо корпоративных согласований при приобретении активов может потребоваться получение согласия антимонопольных органов, осуществляющих в отношении хозяйствующих субъектов контроль за экономической концентрацией, в том числе за совершением сделок по приобретению коммерческими организациями основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества. Согласования с антимонопольными органами также требуют сделки по приобретению голосующих акций, дающих право распоряжаться не менее чем 25, 50 и 75% голосующих акций акционерного общества, и, соответственно, приобретению долей в уставном капитале ООО, дающих право распоряжаться не менее чем 1/3, 50%, 2/3 долей в уставном капитале общества.

Как определено в ст. 28 Закона о защите конкуренции, согласие на приобретение основных производственных средств и (или) нематериальных активов, а также пакетов акций (долей в уставном капитале ООО) организации должны получать в случае, если размеры суммарной стоимости активов участников экономической концентрации превышают 7 млрд руб. или если суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации за последний календарный год составляет свыше 10 млрд руб. и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает 400 млн руб. В случае нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении хозяйствующими субъектами экономической концентрации сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения (ч. 2 ст. 34 Закона о защите конкуренции).

Так, судом по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан были признаны недействительными сделки по приобретению ОАО «Татспиртпром» у участников Р. Гильманова, А. Бухарева по 30% долей в уставном капитале ООО «Алкоторг», поскольку, как указал суд, «в результате приобретения ОАО «Татспиртпром» 60% долей в уставном капитале ООО «Алкоторг» произошло сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, действующих на одном товарном рынке. ОАО «Татспиртпром» приобретает возможность хранения и оптовой реализации своей продукции с использованием складских помещений, принадлежащих ООО «Алкоторг», что может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, реализующих алкогольную продукцию на территории Республики Татарстан через склады ООО «Алкоторг», и может привести к получению ответчиком преимуществ при осуществлении своей деятельности, связанной с реализацией алкогольной продукции, по сравнению с другими хозяйствующими субъектами» (Постановление ФАС Поволжского округа от 29.11.2011 по делу N А65-25267/2010).

Помимо гражданско-правовых мер нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц (ст. 19.8 КоАП РФ).

Формирование цены сделки. При возникновении намерения заключить договор купли-продажи бизнеса стороны не могут знать точную цену сделки, поскольку имущество компании или совокупность продаваемых нематериальных активов, а также передаваемый в отношении компании корпоративный контроль, равно как и риски, связанные с деятельностью компании, нуждаются в изучении, оценке и зачастую могут проявиться только в последующей деятельности.

В связи с этим на этапе начала переговоров и предпродажной проверки (т.н. due diligence) целесообразно не фиксировать цену будущей сделки, а устанавливать порядок ее определения по итогам проведенной проверки (например, в процентах или кратно к какому-либо финансовому индикатору компании за минусом долговых обязательств) или предусматривать возможность изменения цены сделки по результатам due diligence.

Предпродажная проверка, заключение соглашения о конфиденциальности. Предпродажная проверка финансовой и юридической чистоты сделки требует времени, которое зависит от сложности бизнеса, от работы привлеченных экспертов. Перед тем как приступить к такой проверке, необходимо зафиксировать правовую связь между потенциальными контрагентами с помощью применения различного правового инструментария. По результатам проверки может оказаться, что покупатель не пожелает совершать сделку, например, обнаружив серьезные дефекты активов, скрытые обязательства, изъяны в хозяйственной деятельности, большие юридические риски в связи с систематическим нарушением продавцом законодательства при ведении бизнеса. Продавец, понимая такую вероятность, должен своевременно озаботиться вопросом сохранения конфиденциальности информации, которая будет передаваться потенциальному покупателю. Это можно сделать путем заключения отдельного договора о сохранении конфиденциальности информации или путем включения условия о сохранении конфиденциальной информации в любой другой договор. Прямо предусмотрено включение такого условия в соглашение о ведении переговоров (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ). Также оно может предусматриваться в предварительном договоре, рамочном договоре, договоре о предоставлении опциона и др.

Заметим при этом, что вероятность взыскать убытки за нарушение обязательств о неразглашении конфиденциальной информации существует, как правило, лишь в том случае, если само общество имеет надлежащим образом установленный режим коммерческой тайны.

Заверения об обстоятельствах. В ст. 431.2 ГК РФ предусмотрена возможность предоставления одной стороной другой стороне заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу). Недостоверность таких заверений может повлечь обязанность возместить другой стороне по ее требованию убытки или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Какие именно обстоятельства стороны считают необходимым включить в указанные заверения, зависит от видов деятельности, структуры бизнеса и, соответственно, от специфических рисков, с этим связанных. Так, в современных условиях существенное значение приобретают экологические риски, в том числе утилизация отходов, соблюдение предельно допустимых норм содержания вредных веществ в выбросах; обеспечение авторской и патентной чистоты интеллектуальных прав на производимый товар (работы, услуги); соблюдение положений налогового, таможенного законодательства и других правовых требований к деятельности юридического лица. Заверения обо всех этих обстоятельствах могут включаться в рамочный договор, непосредственно в договор купли-продажи акций или являться предметом отдельного договора. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 431.2 ГК РФ условия о заверениях об обстоятельствах могут действовать даже при признании договора незаключенным или недействительным.

Определение цены договора. При оценке приобретаемого бизнеса помимо собственно юридических условий сделки и правовых рисков наибольшее значение имеет тот хозяйственный эффект, которого субъект ожидает от приобретения. Поэтому цена договора, опосредующего приобретение бизнеса, не всегда может напрямую коррелировать со стоимостью имущества, рыночной стоимостью акций — она может определяться синергетическим эффектом от объединения бизнесов. Обычно определяемая как EBITDA с применением сложившегося мультипликатора для конкретной сферы деятельности, цена сделки может коррелировать с различными как макроэкономическими, так и микроэкономическими (касающимися только сторон сделки) обстоятельствами. Например, на цену может влиять особая заинтересованность покупателя в приобретении определенных объектов, наличие у покупателя налаженных связей в соответствующей сфере, каналов сбыта, возможности экономии издержек на производстве и реализации продукта, наличие у продавца гудвилла, высокой деловой репутации, прав на объекты интеллектуальной собственности и пр. Так, если компания-покупатель имеет аналогичное производство, устойчивые и высокодоходные рынки сбыта продукции, приобретение операционного производства аналогичной продукции позволит расширить объем продаж, снизить издержки производства, повысить цену реализации и в короткие сроки вернуть вложенные инвестиции.

В договоре продажи бизнеса, по какой бы модели договор ни заключался, цена становится субъективно существенным условием. Закон не требует в качестве объективного существенного условия согласования цены (ст. 424 ГК РФ), однако нельзя представить заключенным договор купли-продажи имущества, имущественных прав или акций (долей) без согласования условия о цене.

Поскольку стоимость бизнеса почти всегда значительна, покупатель не заинтересован оплачивать приобретаемый бизнес единовременно — в момент заключения договора. Задача структурирования оплаты решается путем последующей оплаты, оплаты с рассрочкой платежа, частичной оплаты [с поэтапным переходом прав на предмет купли-продажи, например на акции (доли)]. Способом оплаты в рассрочку является и применение механизма удержания оплаты, который также позволяет удовлетворить вероятные требования покупателя, связанные с возмещением потерь или взысканием убытков, возникших в результате реализовавшихся в последующем рисков.

Особенности продажи бизнеса путем продажи корпоративного контроля

Как правило, продажа бизнеса предполагает передачу прав на акции (доли в уставном капитале), то есть переход корпоративного контроля, который определяется не обязательно 100-процентным участием в уставном капитале, однако позволяет формировать политику общества. Размер контрольного участия зависит от структуры капитала, количества акционеров, посещаемости ими общих собраний, наличия договоров, влияющих на контроль в компании, и иных обстоятельств. Максимальный комфорт для покупателя возникает при продаже 100% акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, что обеспечивает абсолютную управляемость обществом и отсутствие издержек на корпоративные процедуры, обусловленные наличием других акционеров (участников).

Если в результате приобретения акций (долей) покупатель не становится единственным участником, продажа бизнеса будет затрагивать интересы других участников корпорации, что также необходимо учитывать при структурировании и формировании условий сделки. Все это приводит к тому, что приобретение корпоративного контроля связано с необходимостью сложного юридического сопровождения сделки.

Так, к договорам, направленным на продажу акций (долей в уставном капитале), требуется применение особых способов обеспечения, вытекающих из содержания таких договоров. Действительно, при исполнении обязательств по передаче корпоративного контроля требуется определенная степень доверия между сторонами: предоставляется больше информации о бизнесе; возможен разрыв во времени между передачей корпоративного контроля и оплатой акций (долей); имеется угроза антиконкурентных действий. Классические инструменты обеспечения, предусмотренные главой 30 ГК РФ, не всегда могут отвечать интересам сторон. Так, договорная неустойка не обезопасит продавца от того, что он не получит исполнения, а расторжение договора может не привести продавца в то состояние, в котором он был до заключения договора: сама компания может быть существенно изменена в результате использования покупателем корпоративных прав, в том числе окажется значительно снижена ее капитализация, доля рынка производимой продукции (работ, услуг). Задача юридической поддержки при купле-продаже акций (долей) состоит в структурировании сделки, направленном на устранение указанных рисков. Изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», предоставили субъектам немало эффективных правовых возможностей, соответствующих современной зарубежной договорной практике (соглашение о переговорах, преддоговорная ответственность, заверения об обстоятельствах, возмещение потерь, плата за односторонний отказ от исполнения договора, опцион, опционный договор, договор с открытыми условиями, независимая гарантия, механизм счета эскроу и др.).

В связи с этим увеличилось количество сделок, которые структурируются по российскому праву, что не может не радовать российских юристов.

В ситуации, когда покупатель планирует купить контрольный пакет не у одного продавца, а у нескольких, каждый из продавцов может не располагать всеми необходимыми документами и правом получить их у общества. Каждый из продавцов (участников) общества может пользоваться только предоставленным ему правом на информацию с учетом ограничений, предусмотренных законом (ст. 91 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО). В этом случае покупатель может ознакомиться с документами общества только в том режиме, который установлен для продавца. Продавец может быть связан обязательством о конфиденциальности предоставленной ему информации, не обладать необходимым количеством акций для реализации права требования о предоставлении информации определенного содержания. Так, доступ к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа общества имеют акционеры, обладающие 25% голосующих акций (п. 5 ст. 91 Закона об АО). В таком случае продавцы, не обладающие по отдельности нужным количеством акций, должны будут консолидироваться (обратиться в общество с совместным запросом) для получения от общества соответствующей информации либо, в случае невозможности такой консолидации по каким-либо причинам, предоставить покупателю заверения об обстоятельствах, которые не были ему раскрыты, под риском взыскания убытков, уплаты неустойки или возмещения потерь.

Юридическое оформление перехода прав на акции (доли) зависит прежде всего от организационно-правовой формы компании, акции (доли) в которой приобретаются, в меньшей степени — от правового статуса сторон (так, хозяйственные партнерства не могут приобретать акции (доли) любых хозяйственных обществ, а унитарные предприятия — акции (доли) в кредитных организациях; имеются ограничения на владение акциями (долями), применяемые в отдельных сферах бизнеса: например, пенсионные фонды могут приобретать только акции, находящиеся в первом котировальном списке или соответствующие иным установленным в законодательстве требованиям).

Однако помимо понимания особенностей правового статуса сторон в сделке важен анализ особенностей статуса компании, акции (доли) которой продаются. Именно эту проблематику рассмотрим более детально, поскольку данный вопрос из-за сложности правового регулирования и распространенности хозяйственных обществ как объекта корпоративного контроля представляет наибольший интерес.

Так, в непубличном хозяйственном обществе существуют специальные процедуры, связанные с переходом прав на акции (доли), что обусловлено особым значением личности участников непубличного общества. Более тесные связи между участниками непубличного общества предполагают важность сохранения неизменным состава участников и предотвращения неконтролируемого вступления в общество посторонних лиц.

Для этого в законодательстве предусмотрен ряд правовых механизмов, к которым относятся, в частности, право преимущественной покупки, установление уставных ограничений на переход акций (долей), предоставление возможности корпоративным договором ограничить продажу акций (долей) и др. Все это следует учитывать при оформлении перехода прав на акции (доли) в непубличных обществах.

Общество с ограниченной ответственностью — самая распространенная организационно-правовая форма малого и среднего бизнеса; нередко и крупный бизнес существует в форме общества с ограниченной ответственностью. Устав ООО может предусматривать различные варианты отчуждения доли третьим лицам: продажа доли третьим лицам может быть запрещена; продажа может быть обусловлена согласием участников либо может устанавливаться свободная продажа доли третьим лицам с соблюдением права преимущественной покупки. В случае если продажа доли запрещена, до совершения сделки общество должно внести соответствующее изменение в устав. С нашей точки зрения, это касается даже продажи 100% доли в уставном капитале ООО. Понятно, что в таком случае вряд ли кто-то будет оспаривать совершенную сделку, но не исключена возможность изменения ситуации: скажем, продавец или покупатель может оказаться банкротом, одна из сторон может «передумать» исполнять обязательство и пр. Рекомендуется обеспечивать юридическую чистоту сделки даже тогда, когда в момент ее совершения не просматривается потенциальный истец для ее оспаривания. В тех же случаях, когда продается не 100% доли в уставном капитале, указанное изменение устава абсолютно необходимо: потенциальный истец уже понятен — им может быть участник, доля которого не продается.

Формы согласия на отчуждение доли могут быть предусмотрены законом и уставом (п. 10 ст. 21 Закона об ООО). Если согласно уставу общества требуется согласие на продажу доли, следует изучить его для выявления порядка получения такого согласия. Наиболее распространенным способом выдачи согласия является молчание в течение определенного срока. Так, если в течение 30 дней после направления уведомления о продаже доли ни один из участников общества не возразил против продажи, согласие считается полученным и сделка может быть совершена. Заметим, что такой случай представляет собой изъятие из общего правила о том, что молчание не является формой согласия (п. 4 ст. 157.1 ГК РФ). Выражение хотя бы одним из участников несогласия на совершение сделки означает невозможность ее совершения.

Согласие может быть выдано письменно, причем в соответствии с положениями устава оно может быть дано как каждым участником, так и всеми путем принятия решения общим собранием в соответствии с установленными для него процедурами.

Хотя закон прямо не указывает на нотариальное удостоверение согласия, рекомендуем удостоверить его нотариально: ведь сама сделка, а также оферта, отказ от реализации преимущественной покупки доли в ООО в силу указания закона подлежат нотариальному удостоверению.

Решение общего собрания о согласии на совершение сделки по отчуждению доли, если таковое предусмотрено уставом, удостоверяется в общем порядке, указанном подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, — нотариально, если иной способ не определен уставом общества или решением общего собрания общества.

При отчуждении доли в уставном капитале ООО другим участникам предоставляется преимущественное право покупки отчуждаемой доли. Уставом общества могут предусматриваться различные опции в части реализации преимущественного права:

— зафиксирована заранее определенная уставом цена, отличающаяся от цены предложения третьему лицу;

— преимущественное право может быть предоставлено непропорционально принадлежащим участникам долям;

— преимущественное право может быть предоставлено самому обществу;

— участнику может быть предоставлено право преимущественного приобретения не всей доли (части доли), предлагаемой к продаже;

— установлены более продолжительные, чем 30 дней, сроки использования преимущественного права.

Покупателю при приобретении доли в уставном капитале следует учитывать риск реализации преимущественного права и ставить вопрос о соблюдении предусмотренной законом и уставом процедуры (п. п. 4 — 7 ст. 21 Закона об ООО).

Преимущественное право приобретения доли (части доли) прекращается с момента истечения установленного уставом срока его использования или выдачи нотариального отказа от его реализации. Более надежным для уменьшения рисков является вариант с получением нотариального отказа от реализации преимущественного права, хотя организационно это более сложно. Если продавец не способен предоставить такие отказы, стоит задуматься: возможно, в этой корпорации наличествует корпоративный конфликт и кто-то из участников против отчуждения доли другим участником в пользу третьего лица.

В случае нарушения преимущественного права покупки участник, чьи права нарушены, может потребовать перевода прав и обязанностей на себя. Использование данного способа защиты является определенным риском для покупателя. Если к покупателю предъявлен иск о переводе доли с него на участника, покупатель должен привлечь к участию в деле продавца, а продавец должен вступить в это дело на стороне покупателя (ст. 462 ГК РФ). При изъятии доли у покупателя такими участниками продавец обязан возместить покупателю причиненные убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о нарушении преимущественного права покупки (п. 1 ст. 461 ГК РФ). Стоит отметить, что соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности в случае истребования доли у покупателя третьими лицами или о ее ограничении недействительно (п. 2 ст. 461 ГК РФ). Поэтому даже если в договор включено какое-либо заверение, сопровождающееся ограничением ответственности продавца, оно является ничтожным.

Участники общества с ограниченной ответственностью вправе заключить между собой корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ), в соответствии с которым они обязуются осуществлять свои права определенным образом, в том числе приобретать или отчуждать доли в уставном капитале общества по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей до наступления определенных обстоятельств. Корпоративный договор с такими условиями зачастую заключают для регулирования корпоративных отношений, осложненных конфликтом.

Сделка купли-продажи акций (долей), заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором. И все же рекомендуем выяснять наличие и условия корпоративного договора. Для этого можно запросить сведения о наличии корпоративного договора или получить в рамочном договоре или договоре купли-продажи долей заверения об обстоятельствах в описанном ранее порядке. К сожалению, несмотря на то что сведения о наличии корпоративного договора должны содержаться в ЕГРЮЛ, до настоящего времени сохраняются сложности с включением их в реестр. И если продажа доли противоречит условиям корпоративного договора, следует воздержаться от заключения такого договора купли-продажи.

Сделка купли-продажи доли в ООО подлежит нотариальному удостоверению, а сведения о переходе прав на долю вносятся в ЕГРЮЛ. По общему правилу, если стороны не заявили об ином (п. 15 ст. 21 Закона об ООО), нотариус обязан уведомить о переходе права на долю общества и подать заявление о внесении изменений, не связанных с изменением учредительных документов, в ЕГРЮЛ (п. 14 ст. 21 Закона об ООО). Переход прав на долю для третьих лиц наступает с момента внесения записи об этом в ЕГРЮЛ, кроме случаев, предусмотренных законом.

В непубличном акционерном обществе оформление перехода прав на акции также связано с необходимостью изучения устава.

Законодательство об акционерных обществах существенно поменялось в этой части с внесением Федеральным законом от 29.06.2015 N 210-ФЗ изменений в ст. 7 Закона об АО. Были введены:

— положение о согласии акционеров на отчуждение акций третьим лицам;

— новый порядок, основания, правовые механизмы реализации преимущественного права.

Уставом непубличного общества может быть предусмотрено согласие акционеров на отчуждение акций третьим лицам. Указанное положение действует в течение определенного срока, предусмотренного уставом, но не более чем в течение пяти лет со дня государственной регистрации непубличного общества либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав общества.

Форма согласия прямо указана в законе — это молчание. Напротив, отказ от согласия должен быть предоставлен непосредственно обществу в письменной форме в течение 30 дней или в более короткий срок, предусмотренный уставом общества. В отличие от устава ООО в уставе непубличного акционерного общества иных вариантов формы предоставления согласия не может быть предусмотрено. Устав общества может регулировать только порядок направления заявлений и уведомлений в общество, например электронной почтой, заказным письмом.

Применительно к непубличному акционерному обществу, в отличие от общества с ограниченной ответственностью, отсутствует необходимость получения согласия общества на отчуждение акций третьим лицам. Способом защиты нарушенного права акционера при нарушении требования закона о согласии на отчуждение акций третьим лицам является возможность признания сделки недействительной (п. 5 ст. 7 Закона об АО).

Устав непубличного общества может содержать преимущественное право акционеров или общества отчуждения акций по всем возмездным сделкам, включая договоры купли-продажи. В отличие от ООО преимущественное право в непубличном акционерном обществе может быть предусмотрено только уставом — это факультативная законодательная норма.

Если в уставе положение о преимущественном праве не включено, такое право у акционеров отсутствует. При этом следует учитывать, что согласно п. 11 ст. 27 Закона N 210-ФЗ акционеры — владельцы акций акционерного общества, которое на 1 сентября 2014 года являлось закрытым акционерным обществом и устав которого не предусматривал преимущественного права его акционеров на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества, до приведения устава такого общества в соответствие с положениями ГК РФ (в редакции на 1 сентября 2014 года) пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них. Порядок реализации этого права установлен п. 12 ст. 27 Закона: акционер, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан через общество письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций через общество.

Переход прав на акции оформляется в простой письменной форме путем подписания передаточного распоряжения и внесения записи в реестр акционеров.

Так, суд, отказав истцу в требовании признать за ним право на акции, приобретенные им по договору купли-продажи, указал: «На основании договоров купли-продажи у истца могло возникнуть право требования передать акции, которое подлежит защите посредством исков, направленных на понуждение должников к исполнению обязательств. Само по себе заключение и исполнение договора купли-продажи акций без совершения держателем реестра предусмотренных законом действий по фиксации прав на акции по смыслу пункта 1 статьи 223 ГК РФ не порождает право собственности покупателя и не может быть основанием для признания этого права в судебном порядке».

Для того чтобы получить акции, покупатель должен открыть лицевой счет на свое имя. Это кредиторская обязанность покупателя, исполнение которой необходимо с целью создания должнику условий для исполнения его обязательства. Покупатель заблаговременно должен явиться к реестродержателю с анкетой зарегистрированного лица, приложить документы в соответствии с требованиями регистратора. Отметим, что в настоящее время нет единых требований к порядку ведения реестра акционеров, а также требований к перечню документов для открытия лицевого счета, что затрудняет оборот акций. Поэтому покупателю, не желающему впасть в просрочку, при намерении совершить сделку, направленную на приобретение акций, следует заранее ознакомиться с требованиями регистратора, с перечнем необходимых для этой цели документов.

В принципе не исключена возможность исполнения обязанности по передаче акций в депозит нотариуса, открываемый у регистратора. Но этот допускаемый законом вариант исполнения обязанности по передаче акций нельзя считать оптимальным, поскольку он предполагает излишние издержки и транзакции.

В публичном акционерном обществе никаких ограничений на продажу акций третьим лицам не может быть установлено. Однако интересы акционеров общества, акции которого отчуждаются, защищаются законом. Так, глава XI.1 Закона об АО предусматривает обязательное предложение лица, которое приобрело более 30% голосующих акций от общего количества акций публичного общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, о приобретении у акционеров таких ценных бумаг. Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в публичное общество (ст. 84.2 Закона об АО). После получения такого предложения в публичном акционерном обществе устанавливаются ограничения для принятия решений обществом (дефект правоспособности).

Способом защиты нарушенного права акционеров в этом случае выступает невозможность голосовать акциями, превышающими 30% голосующих акций .

Заметим, что для регистрации перехода права на акции не имеет значения сам договор отчуждения акций: он даже не должен прикладываться к передаточному распоряжению. Это позволяет сохранить в акционерном обществе конфиденциальность относительно владения акциями, повысить их оборотоспособность.

Выводы

1. Российское законодательство в настоящее время предоставляет достаточно правовых возможностей для регулирования и защиты сложных проектов по приобретению бизнеса. Использование российской правовой системы более комфортно для российских юристов и снижает риски ошибочного выбора любых иных юрисдикций, не сочетающихся с личным законом юридического лица.

2. Эффективное сопровождение продажи бизнеса требует доверительного общения между юристами, обслуживающими сделку, и клиентом, поскольку без тщательного выявления и анализа потребностей клиента, его хозяйственных задач невозможно адекватно подобрать и внедрить правовой инструментарий для структурирования сделки.

3. Приобретение бизнеса требует не только правового обеспечения сделки, но и слаженной работы всех департаментов компаний, являющихся сторонами сделки (финансистов, экономистов, сотрудников службы экономической, экологической безопасности и пр.). Поэтому для обеспечения интересов покупателя следует подходить к вопросу системно и многофункционально. Эффективным способом организации работы над проектом может стать создание внутренних рабочих групп, привлечение независимых консультантов.

4. Любое сопровождение проекта по приобретению бизнеса — юридические, финансово-экономические и прочие проверки, сколь бы глубокими они ни были, — не может полностью исключить предпринимательские риски, поэтому в качестве правового инструментария нужно использовать не только превентивные меры, но и различные компенсационные механизмы, минимизирующие потенциальные потери. Чем более рискованным является приобретение, тем тщательнее следует подходить к разработке таких правовых механизмов.

Шитkинa И., доктор юридических наук

Филиппоa С., кандидат юридических наук.