Адвокатура и Закон о защите конкуренции

Очередной пакет поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” так называемый третий антимонопольный пакет, предлагает отнести к хозяйствующим субъектам адвокатов. В статье анализируются возможность и обоснованность распространения на лиц, имеющих статус адвоката, норм и положений антимонопольного законодательства.

Что не учла ФАС

Текст подготовленных поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции”, был размещен 14 февраля 2011 года на официальном сайте ФАС России. Не исключено, что данный законопроект может быть внесен в Государственную Думу Федерального Собрания РФ относительно быстро.

Этот законопроект среди прочих изменений и дополнений Закона N 135-ФЗ предусматривает новую редакцию подп. 5 ст. 4, который определяет понятие “хозяйствующий субъект”. Действующая редакция подп. 5 ст. 4 этого Закона устанавливает: “Хозяйствующий субъект – индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход”.

В законопроекте ФАС России этот пункт предлагается изложить в следующей редакции: “Хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, частный нотариус, адвокат, а также иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии”.

Специалистам понятно, что речь идет о попытке со стороны ФАС России распространить “правила игры” на всю сферу юридических услуг, включая ту ее часть, которая образуется деятельностью адвокатуры. Законопроект свидетельствует о необходимости установления в российском праве единых квалификационных требований к лицам, оказывающим юридические услуги, о важности чего адвокатура говорила всегда. А вот будут ли такие требования установлены на основе законодательства об адвокатуре или же на основе законодательства о саморегулируемых организациях – отдельный сложный вопрос.

Представляется, что ФАС России в ходе подготовки указанного законопроекта не в полной мере учла требования действующего законодательства РФ, а также насущные потребности его развития в ближайшей перспективе.

Системно, комплексно, сбалансированно и непротиворечиво

Подпункт 7 п. 3 ст. 37 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” предусматривает право Совета Федеральной палаты адвокатов участвовать в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности. К сожалению, ФАС России Совет Федеральной палаты адвокатов о разработке указанного законопроекта не извещала и к проведению его экспертизы не привлекала.

Кроме того, насколько известно, ФАС России к разработке такого законопроекта не привлекала и Министерство юстиции РФ, которое осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере адвокатуры (п. 1 Положения о Министерстве юстиции РФ (утв. Указом Президента РФ от 13.10.2004 N 1313).

Само собой разумеется, нельзя не понимать всю значимость работы по дальнейшему совершенствованию нормативного регулирования о защите конкуренции и то, что данное регулирование может в конечном счете касаться и адвокатуры.

Вместе с тем такая работа не должна создавать фрагментарность в нормативно-правовом регулировании в сфере адвокатуры, а также приводить к тому, что это регулирование становится непоследовательным и внутренне противоречивым.

Но даже поверхностная оценка законопроекта, если его рассматривать в системной связи с положениями других законов, позволяет прийти к выводу, что его принятие может вести к отмеченным нежелательным результатам, а также к иным негативным последствиям для адвокатуры, лиц, нуждающихся в помощи адвокатов и общества в целом ввиду следующего:

1. Отнесение адвокатов к хозяйствующим субъектам приводит к тому, что в соответствии с подп. 1 ст. 4 Закона N 135-ФЗ адвокаты оказывают услуги, предназначенные для продажи, сами такие услуги объявляются товаром, а согласно подп. 7 ст. 4 адвокаты участвуют в конкуренции – соперничестве хозяйствующих субъектов.

Между тем в ст. 1 Закона N 63-ФЗ указано, что адвокаты оказывают не услуги, а квалифицированную юридическую помощь и их деятельность не является предпринимательской. Понятие “квалифицированная юридическая помощь” использовано в данном Законе неслучайно и связано ч. 1 ст. 48 Конституции РФ (“Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно”), то есть имеет конституционное наполнение. Учитывая, что в Конституции РФ содержатся специальные понятия “товар”, “услуги”, очевидно, что автоматическое приравнивание абсолютно всех видов квалифицированной юридической помощи к товару с юридической точки зрения не вполне корректно.

Однако законопроект фактически предлагает объявить квалифицированную юридическую помощь товаром, торгуемыми услугами, а также приравнивает адвокатскую деятельность к предпринимательской, что также является не вполне корректным хотя бы в свете положений ст. 48 Конституции РФ и Закона N 63-ФЗ.

Полагаю, что объявление квалифицированной юридической помощи товаром, торгуемыми услугами, а также приравнивание адвокатской деятельности к предпринимательской в определенных пределах является вполне нормальным, однако такое объявление и приравнивание должно быть сделано системным и крайне продуманным образом, а не таким вот “конкурентным” наскоком.

2. В законопроекте не проработан вопрос о соотношении ст. 24 “Права работников антимонопольного органа при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства” (“При осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства (далее – проверка) имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также в государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации для получения необходимых антимонопольному органу документов и информации”) и ст. 25 “Обязанность представления информации в антимонопольный орган” (“1. Коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде.

<…>

3. Информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, представляется в антимонопольный орган в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами”) Федерального закона “О защите конкуренции” с положениями ст. 8 “Адвокатская тайна” Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” (“1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации”).

Возникает вопрос: если адвокат вправе не представлять в ходе допроса в правоохранительных органах и даже в суде сведения, ставшие ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, то почему он должен быть обязан представлять их антимонопольному органу?

Кроме того, общеизвестно, что ст. 7.1 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”, устанавливая общую обязанность адвокатов уведомлять уполномоченный государственный орган об осуществлении соответствующими лицами сделок или финансовых операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, все же освобождает адвокатов от обязанности предоставлять сведения, составляющие адвокатскую тайну. Изначально такое положение в указанном Законе отсутствовало, но затем было внесено именно с целью обеспечить соответствие российского регулирования международным стандартам, требующим неуклонного соблюдения адвокатской тайны.

Представляется, что поставленный вопрос требует дополнительного изучения.

3. В свете законопроекта становится актуальным также и вопрос о распространении на деятельность адвокатов требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе” (как известно, ФАС России наделена полномочиями на осуществление государственного контроля в сфере рекламы). С одной стороны, деятельность адвокатов и сами адвокаты, учитывая смысл законопроекта, будут подпадать под понятия “товар” и “рекламодатель”, содержащиеся в ст. 3 данного Закона (“3) товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот… 5) рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;”).

С другой стороны, ст. 2 этого Закона выводит из-под его действия “объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности” (а как известно, адвокаты согласно Закону N 63-ФЗ предпринимательскую деятельность не осуществляют). Соответственно опять-таки возникает вопрос о необходимости исключения противоречий в выработке и реализации государственной политики и нормативно-правового регулирования в сфере адвокатуры.

4. ФАС России также занимается в качестве государственного органа в том числе вопросами защиты прав потребителя (хотя бы в контексте запрета на недобросовестную конкуренцию, формой которой выступает введение в заблуждение в отношении потребительских свойств услуг (ст. 14 Федерального закона “О защите конкуренции”). При этом в свете законопроекта становится актуальным вопрос о распространении на деятельность адвокатов требований Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 “О защите прав потребителей”. Сейчас он распространяется на организации и индивидуальных предпринимателей, тогда как адвокаты к последним не относятся.

При этом руководство Министерства юстиции РФ неоднократно заявляло о необходимости изменения государственной политики и нормативно-правового регулирования в сфере адвокатуры, в том числе в связи с неудовлетворительной ситуацией на российском рынке юридических услуг в целом.

Нет сомнений в том, что реформирование такого рынка заставит пересмотреть статус адвокатов и адвокатских образований применительно к вопросу об отнесении их к хозяйствующим субъектам, но в то же время является очевидным, что это предмет для той предстоящей реформы адвокатуры и регулирования российского рынка юридических услуг в целом, которая должна проводиться системно, комплексно, сбалансированно и внутренне непротиворечивым образом.

Законопроекту требуется доработка

В заключение нужно отметить еще три дополнительных момента применительно к законопроекту ФАС России.

Во-первых, в ситуации, когда руководство Министерства юстиции РФ в последнее время неоднократно заявляло о необходимости минимизировать контрольные и надзорные функции государства в отношении адвокатуры, действующей на основе принципа самоуправления, в случае принятия законопроекта адвокаты и адвокатские образования подпадут под надзор и контроль ФАС России. И это в условиях, когда они и так уже подпали под понятие “инсайдеры” и под действие Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ “О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”, следствием чего стало распространение на них в соответствующей части надзора и контроля Федеральной службы по финансовым рынкам.

Впрочем, принципиально ничего страшного в этом нет, при условии решения вопроса о соблюдении адвокатской тайны.

Во-вторых, после принятия такого законопроекта адвокаты, использующие такую форму своей деятельности, как адвокатский кабинет, не смогут заключать договоры аренды, договоры безвозмездного пользования помещениями, находящимися в государственной или муниципальной собственности, без участия в конкурсах или аукционах на право заключения этих договоров (ст. 17.1 Закона N 135-ФЗ).

Учитывая, что во многих небольших населенных пунктах адвокаты зачастую используют именно форму адвокатского кабинета для осуществления своей деятельности, указанное ограничение может снизить доступность квалифицированной юридической помощи для населения и тем самым способствовать росту социальной напряженности.

В-третьих, следует обратить внимание на необходимость при рассмотрении законопроекта учитывать положение Конституции РФ о том, что адвокатура относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (подп. “л” ч. 1 ст. 72).

Согласно п. 1 ст. 26.4 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ “Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации” “проекты федеральных законов по предметам совместного ведения согласовываются с законодательными (представительными) и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном настоящей статьей”.

Очевидно, что ФАС России совместно с Министерством юстиции РФ и при участии Федеральной палаты адвокатов необходимо доработать законопроект в его системной связи с иными российскими законами в целях:

  • предотвращения принятия правил, создающих фрагментарность в нормативно-правовом регулировании в сфере адвокатуры, а также приводящих к тому, что такое регулирование, как показано выше, может стать непоследовательным и внутренне противоречивым;
  • выработки и реализации системных, комплексных, сбалансированных и внутренне непротиворечивых государственной политики и нормативно-правового регулирования в сфере адвокатуры.

Однако в любом случае разработанный ФАС России законопроект является еще одним свидетельством необходимости реформировать как адвокатуру, так и регулирование российского рынка юридических услуг.