Банкротство как способ защиты нарушенного права
Распространение использования правового механизма банкротства в качестве способа защиты нарушенного права является актуальной правовой проблемой российской действительности. По мнению автора, полноценная эффективность ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и заложенных в нем механизмов будет достигнута, если «оживить» механизмы привлечения к уголовной ответственности по ст. 195 — 197 УК РФ, являющимся в настоящее время декларативными. Выводы автора могут быть использованы в правоприменительной практике.
Написать настоящую статью меня подтолкнуло одно наблюдение, согласно которому в последнее время участились случаи все большего числа обращений как бизнеса, так и обычных граждан с заявлениями о признании кого-либо несостоятельным (банкротом).
Все бы ничего, только абстрагированное наблюдение за статистикой не даст того вывода, к которому я прихожу, что такие заявления о банкротстве подаются не с целью действительно применить механизмы, заложенные законодателем в Закон о банкротстве, а исключительно противные этому! И это факт, с которым вряд ли кто сегодня поспорит.
Прежде всего следует оговориться, что Закон о банкротстве предусматривает своим постулатом, что должник, не способный удовлетворить все требования всех кредиторов в полном объеме, обязан сделать это пропорционально своим возможностям и обязательно всем кредиторам сразу (одновременно). Иное просто недопустимо.
Именно на это нацелены и меры (последствия) введения наблюдения, процедур финансового оздоровления или внешнего управления, и тем более процедуры конкурсного производства. О мировом соглашении и говорить не стоит — такая возможность решения проблем в деле о банкротстве — самая финансово-демократичная и преимущественная в Законе о банкротстве.
Однако вопреки вышеуказанному Закону представители бизнеса, не говоря уже об обычных гражданах, не в полной мере осознающих правовые реалии и последствия банкротства, все чаще используют отдельные механизмы процедур банкротства исключительно в корыстных и исключительно в своих целях. Если первое как-то может увязываться с все более «коммерциализированной» жизнью в России, уверенно вставшей на путь «развитого капитализма», то вот второе явно не соответствует ни цели, ни морали как Закона о банкротстве, так и нравственности в обществе.
Полагаю, все понимают первобытнообщинную подоплеку утверждения «Кто первый — тот и прав». Вот этой «первобытностью» зачастую руководствуются многие кредиторы-заявители, сегодня спешащие к процедуре банкротства, чтобы получить первым (и, наверное, единственным, как думают такие заявители) свои деньги и т.п. Как правило, кредиторы осознают, что, пытаясь опередить своих «конкурентов» — таких же кредиторов, как и они сами, они рассчитывают и подталкивают должника на преимущественное погашение долга именно перед ними, даже ценой дальнейшей невозможности удовлетворения в какой бы то ни было степени долгов перед другими, а нередко и ценой остановки бизнеса должника в целом.
Считаю недооцененными арбитражным судом в деле о банкротстве нормы ст. 10 Гражданского кодекса РФ, позволяющие признавать действия заявителя «злоупотреблением правом» на обращение в суд с требованием о признании должника банкротом, поскольку крайне часто заявитель в судебном заседании заявляет напрямую свои истинные желания, ничуть не понимая, что указывает на свою правовую и процессуальную «недобросовестность», поскольку осознанно прикрывает фактическое желание получить преимущественное удовлетворение своих требований формально заявляемым требованием о признании должника несостоятельным, совсем не желая достижения целей и применения механизмов, заложенных в Законе о банкротстве. Полагаю разумным, если арбитражным судам начать активнее использовать нормы ст. 10 ГК РФ в совокупности с п. 3 ст. 48 и абз. 5 п. 1 ст. 57 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в целях прекращения производства по делу о банкротстве при выявлении несоответствия истинных причин обращения заявителя заявленным требованиям «признать должника банкротом».
Но справедливости ради следует отдать должное правильному и «целевому» применению процедур банкротства застройщиков участниками долевого строительства, которые обоснованно идут в арбитражные суды с заявлением о банкротстве застройщика, исключительно, чтобы защитить свои права, и кстати говоря, правильно и законно защитить в большинстве случаев. Ведь речь идет о не исполняющих обязательства застройщиках, нередко бросающих свое строительство и погрязших в судебных спорах с подрядчиками и поставщиками. Ведь если не заявить о банкротстве такого должника-застройщика, его строительство не известно чем может закончиться, если не сказать больше, как правило, ничем хорошим для дольщиков, и тем более если учесть, что против самих же дольщиков играет обстоятельство разделения таковых на две категории по правовым основаниям имеющихся прав к застройщику (одни — требуют деньги и, как правило, включить «недострой» в конкурсную массу, другие требуют от застройщика квартиры и естественно исключить «незавершенку» из конкурсной массы застройщика-банкрота). Такое разделение «в самом себе разрушит все царство, и царство то не устоит», как глубоко подмечено в Библии.
Но не следует наивно заблуждаться, что банкротство есть нечто, чего сегодня боится застройщик или бизнес, обремененный долгами по кредитам и налогам. Ничего подобного. В большинстве своем руководство предприятия-банкрота (или его собственник) завуалированно подает заявление от «своего» или подставного кредитора (провоцируя его подать) на собственное банкротство, тем самым экономя и силы, и средства на финансирование процедур банкротства, уходя от обязательной проверки на наличие признаков преднамеренного или фиктивного банкротства (тем более что налоговые органы в таких случаях инициируют прокурорские проверки должников, заявивших о собственном банкротстве) и далее решая уже свои «насущные» проблемы, ради которых это и затевается.
Если такое «затевается» в обычном бизнесе с целью, как правило, отмыть ликвидное имущество от долгов (кредиты и налоги, да избавиться от «надоедливых кредиторов»), то в ситуации с застройщиком цель более шокирующая в своей дерзости и изощренности. Применяя такие процедуры, недобросовестные застройщики пытаются вовсе снять с себя обязанности по достройке дома и передаче квартир гражданам-дольщикам. Путем введения банкротства застройщик шантажирует дольщиков тем, что либо они совсем ничего не получат, если будут упираться и конфликтовать, либо дольщикам указывают на необходимость организации ТСЖ, жилищного кооператива и т.п. и принять на достройку «незавершенку» и за свой счет достроить и вселяться. И ведь получается, надо отметить! Нет, не достроить дом, а «построить» дольщиков и «вручить» им «незавершенку», которые потом не знают, что с ней делать и как собрать со всех остальных дольщиков необходимые средства для достройки, прокладки коммуникаций, ввода в эксплуатацию, исправления проектной документации, исправления недоделок в строительстве и т.п., не говоря уже о предположительной вероятности, что такой дом может вообще никогда не быть введен в эксплуатацию по различным правовым основаниям и будет подлежать сносу, применительно ст. 222 Гражданского кодекса РФ, о чем я подробно упоминал в своей статье «Банкротство застройщика. Долевое строительство.
Так все же благо есть использование Закона о банкротстве сегодня или злоупотребление? Рассмотрим ситуации в деталях.
Если кредитор, чьи требования к юридическому лицу составляют не менее 100 тысяч рублей и не исполнены более трех месяцев, действительно видит, что должник не способен удовлетворить требования всех своих кредиторов в полном объеме, то, конечно, использование механизмов Закона о банкротстве обоснованно. Смело готовьтесь к этому шагу и делайте его. Это и на благо самому кредитору, и всем остальным кредиторам, и даже экономике в стране в целом.
Но в данной ситуации кредитор должен понимать, что пути назад, как правило, может не оказаться и процедуры банкротства могут для него стать серьезным обременением, если некорректно открыть этот ящик Пандоры.
Что я имею в виду? Да прежде всего то, что кредиторы, как я заметил, не ожидают в отношении себя «сюрпризов» от банкротства должника и не ожидали этого от нашего родного законодателя. Это то, что если при процедурах банкротства не хватит денег (средств и имущества) должника для погашения судебных издержек по этому делу о банкротстве, то такие издержки лягут непосильной ношей на заявителя-кредитора, обратившегося первым с заявлением о банкротстве должника (п. 3 ст. 59 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
Как показывает судебная практика, эти расходы могут достигать нескольких миллионов рублей в среднем. А при затяжных и особо сложных процедурах банкротства — и вовсе десятков миллионов. И арбитражные суды возлагают их на указанных заявителей, чего те, естественно, при подаче заявления, как показывает практика, не могли предположить. Такая практика не обошла негативными последствиями и заявления от налоговых органов. Несложно найти судебные акты за 2009 г., которыми с налоговых органов были взысканы миллионные суммы на покрытие судебных расходов процедур банкротства, уплату вознаграждения арбитражным управляющим и лицам, привлекаемым таким управляющим для выполнения возложенных законом функций.
Другим немаловажным негативным моментом для кредитора при обоснованном и справедливом его обращении в арбитражный суд с требованием о признании должника банкротом можно назвать отсутствие стратегии (планов) дальнейших действий или видения перспективной ситуации. Не следует забывать, что Закон о банкротстве предусматривает возможность выбора кредиторами процедур банкротства в зависимости от экономического состояния должника (п. 3 ст. 70) и в зависимости от того, что решат кредиторы (ст. 73). А заявитель и не думал, что ему делать с этим «злосчастным» банкротством.
Третьим моментом «неподготовленности» кредитора-заявителя я бы назвал его непонимание важности прямых и тесных контактов с будущим арбитражным управляющим, кандидатуру которого такой кредитор вправе заявить сразу в своем заявлении о признании должника банкротом (п. 2 ст. 39). Именно в данной ситуации, в большинстве случаев, такая кандидатура и назначается арбитражным судом в качестве временного управляющего. Именно от временного управляющего зависит, будет ли качественным финансовый анализ финансового состояния предприятия-должника (ст. 70), возможно ли сразу выявить признаки преднамеренного или фиктивного банкротства (п. 1 ст. 20.3) и многое другое, от чего зависит в некоторых случаях и дальнейшая процедура, и, следовательно, будет ли удовлетворено требование кредитора, в том числе и заявителя. Как правило, если банкротство заявляется неуправляемо, т.е. без понимания всего вышеизложенного со стороны кредитора-заявителя, то «инициативу» в деле «перехватывает» сам должник (его руководитель и/или собственник) и тогда между кредиторами и должником (и поставленным им арбитражным управляющим) неминуема «война», не приводящая ни к чему хорошему или результативному, ради чего Закон о банкротстве принимался бы.
Самым оправданным способом защиты своего права с применением Закона о банкротстве я бы назвал ситуацию при банкротстве застройщика. Отсутствие должного законодательного регулирования долевого строительства, наложенное на неплатежеспособность застройщика ввиду экономического кризиса, приводит к правовой неопределенности как для дольщиков, так и для застройщиков и для многих представителей судейского корпуса. О таких правовых реалиях я подробно останавливался в своей статье «Банкротство застройщика. Долевое строительство. на адвоката. Порой в данной ситуации либо ничто вообще не двигается с мертвой точки, когда переплетаются в одном деле и «вывод «незавершенки» для ее достраивания группе дольщиков, объединившихся в ТСЖ, и когда другие уже «бывшие» дольщики заявили в банкротстве свои «денежные» требования, расторгнув договоры долевого участия, и требуют включить «незавершенку» в конкурсную массу, либо ситуации явно «перекошены» в какую-либо одну сторону, абсолютно очевидно нарушая принцип золотой середины или предусмотренный Законом о банкротстве принцип «пропорциональности».
В качестве злоупотребления правом на подачу заявления о признании должника банкротом можно отнести, пожалуй, стяжательское обращение в арбитражный суд исключительно с целью напугать должника (его руководителя и/или собственника бизнеса) и принудить выплатить деньги и погасить долг, не вникая в вопрос, на самом ли деле должник находится в состоянии устойчивой неплатежеспособности или же это временный характер отсутствия оборотных средств. Таковое, например, было оценено судом и применено в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 января 2003 г. N П-2327, чему следует отдать должное. К сожалению, такая практика почти совсем забыта арбитражным судом.
В российском действующем законодательстве о банкротстве в отношении обычных юридических лиц все достаточно скоренько и живенько! Не успели получить решение суда, оно вступило в силу, а там три месяца пролетят быстро, тем более если чуть подготовиться к «серьезному нападению», чтобы эффект от такового был самым максимальным, чем пользуются рейдеры при захвате чужого бизнеса через банкротство.
Да, в нашу российскую бытность, с нашим менталитетом и подходом «Не пнешь — не полетит» такое использование правовых механизмов Закона о банкротстве бывает иногда и оправданным. Может, кто-то и назовет обоснованным использование механизмов банкротства по любому поводу, но только не цивилисты, дорожащие правилом верховенства закона над бизнесом, а не бизнеса над законом.
В качестве «другой стороны одной медали» следует развить мысль о том, что очень часто банкротство возбуждается по заявлению неподготовленного кредитора и не имеющего конкретного плана (стратегии) действий и обдуманной последовательности применения процедур в отношении должника. Иногда даже и не понимающим, что такое банкротство и о чем вообще речь. Именно тогда, как мы уже отмечали, инициативу перехватывает должник и уже эффект от банкротства становится, прямо скажем, обескураживающий.
Следует представить себе команды должника добивались такого результата, когда из недавно действовавшего и преуспевавшего предприятия на почти законных основаниях в процедурах банкротства выводили имущество за «копейки», которые даже и не доходили до кредиторов, поскольку все уходили на погашение вознаграждения арбитражного управляющего, оплату нанятых им недешевых специалистов и т.п. (ст. 20.7 в действующей редакции). Причем справедливости ради следует отметить, что когда дело о банкротстве возбуждается при наличии большой суммы активов в балансе должника, то арбитражный управляющий получает помимо гарантированного размера вознаграждения (примерно 30 тыс. руб. в месяц) еще и процент от балансовой стоимости указанных на бумаге активов (ст. 20.6). В моей адвокатской практике временные управляющие, которые по закону-то не особо важную роль играют как управленцы, получали дополнительное вознаграждение (проценты) на суммы от нескольких сотен тысяч до нескольких миллионов рублей. И это за 3 — 6 месяцев их якобы «изнурительной работы», при которой, выяснялось, он успевал вести другие банкротства (штук 10 параллельно), съездить в отпуск (что для предпринимателя звучит очень странно, если не сказать «незаконно», поскольку отпусков у этой категории «самозанятости» не существует в природе). При этом такой временный управляющий постарался провести анализ финансового состояния должника за 150 тыс. руб., в то время как средние цены на такой экспертный анализ по региону составлял лишь 30 тыс. руб. В общем, уходить, прибрав все что можно, очевидно, решил «тот» временный управляющий. А ведь это все за счет и в ущерб кредиторам, как минимум которые этих немалых денег и недополучат. Считаю, что законодатель чрезмерно «доверился» деятельности арбитражных управляющих и без скрупулезного регулирования норм по такому «дополнительному» вознаграждению (ст. 20.6) и иных немалых расходов без оглядки закрепил это все в поправках в Закон о банкротстве, действующий с 2009 г. в новой редакции. При этом нивелирование ситуации с обозначенным в настоящем абзаце вопросом, даже посредством актуальных (п. 16) Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 60 и Постановления Пленума ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. N 91, не достигается в полной мере, поскольку проценты как дополнительное вознаграждение арбитражному управляющему и иные расходы по процедуре могут быть уменьшены судом, лишь если доказать, что размер активов в балансе (на бумаге) завышен по сравнению с действительной их стоимостью. Суд также вправе рассмотреть вопрос об уменьшении уплачиваемого вознаграждения только в рамках процедуры «отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей» ввиду ненадлежащего исполнения таковых. Возникает вопрос: а если арбитражный управляющий не столь качественно исполнял свои обязанности, но кредиторы либо не успели поставить вопрос о его отстранении, либо по иным причинам этот вопрос процессуально не поднимался, то кредиторы лишены возможности возражать против «обогащения» такого арбитражного управляющего за их счет? Но есть и иная практическая дилемма, если представить ситуацию с временным управляющим, который сразу по окончании процедуры наблюдения заявил требование о взыскании за счет имущества должника его вознаграждения (включая проценты). Кредиторы и конкурсный управляющий видят, что реально конкурсная масса будет значительно меньше, чем указано в балансе должника и использовано в расчете процентов, но доказать это в суде не смогут, поскольку надлежащая оценка «действительной стоимости активов» должника займет, возможно, не один месяц. Так что возможность, оговоренная в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ N 60, останется лишь декларативной, либо возможной к ее реализации лишь путем последующего истребования «излишне уплаченных» процентов временному управляющему по требованию лица, участвующего в деле о банкротстве, применительно к ст. 60 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», по аналогии изложенной в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве». Но последующая практика моего предположения покажет, будет ли это работать.
Так вот в таких случаях кредиторам, реально обеспечивавшим развитие бизнеса должника до его банкротства (поставщики, подрядчики и т.п.), как правило, деньги вообще никогда не доходят. Конкурсная масса в виде выручки от ее реализации чаще всего делится между крупными банками, которые, выдавая кредиты под залог всего имущества такого предприятия, и забирают 80% от выручки такого заложенного имущества (п. 2 ст. 138) в конкурсном производстве, а остальные 20% идут на погашение задолженности 1-й и 2-й очереди и удовлетворение требований по вознаграждениям арбитражных управляющих и их «команд».
Остальная третья очередь — так называемые неудачники, которые не получают ничего.
Не могу обойти стороной и то обстоятельство, что даже кредиторы по текущим платежам в данной ситуации по сегодняшнему законодательству могут остаться без какого-либо удовлетворения их требований, поскольку их требования погашаются из конкурсной массы (п. 1 ст. 134), а средства от реализации заложенного имущества, как показывает практика, туда не попадают (их «съедают» банк-кредитор по залоговым требованиям и арбитражный управляющий с огромными вознаграждением и расходами на осуществление процедур банкротства, ну и в лучшем случае 1-я и 2-я очереди). Стоит отметить и некоторую «коллизию» норм пп. 1 — 2 ст. 134 и норм п. 2.1 ст. 138 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку законодатель решил особо выделить и подчеркнуть момент включения денежных средств от реализации заложенного имущества в конкурсную массу. Таким образом, налицо несвойственное дублирование гарантий получения арбитражным управляющим причитающегося вознаграждения и расходов на процедуры (судебные расходы) как до включения средств в конкурсную массу (пп. 1 — 2 ст. 138), так и после ее включения уже в категории «текущих платежей» (п. 2.1 ст. 138 и пп. 1 — 2 ст. 134). Такое положение дел справедливым прямо не назовешь, поскольку создается ощущение, что сделано все, чтобы активы банкрота были поделены до кредиторов 3-й очереди, и по несколько раз.
При этом, как показывает практика, находясь в иллюзии получения денег от банкрота, кредитор третьей очереди теряет свое драгоценное время на процедурах банкротства в ожидании «заветного» долга, нежели если продолжит сотрудничество и получит погашение долга посредством продолжения бизнеса с должником. Были и такие случаи, которые лишний раз подчеркивали, что лучше не торопиться с банкротством. Но это единичные случаи, и я понимаю возможный на этот счет сарказм «наученного горьким опытом» читателя.
Так, спрашивается, возбуждал ли бы кредитор дело о банкротстве, если бы знал, что ничего не получит при банкротстве должника, хотя и не платящего со ссылкой на кризис, но все же державшегося на плаву экономики и обещавшего позднее заплатить все сполна? Думается, с учетом всего вышесказанного — нет.
Так не следует ли, до того как обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве того или иного должника, взвесить все «за» и «против», оценить свои силы и финансовые возможности, проконсультироваться со специалистами в этой отрасли права?
Полагаю, после обсуждения этой темы ответ будет только «Да».
Но очень часто неправильное или, так скажем, «нецелевое» использование механизмов законодательства о банкротстве основано на неверном понимании (толковании) норм соответствующего права самими юристами, либо если таковые понимают, то в погоне за гонораром подогревают в «клиенте» стремление к судебным тяжбам, тем более к длительному по временному измерению банкротству должника, умалчивая о вышеизложенном негативе, возможном для кредитора-заявителя. Почему мной такой акцент расставлен относительно коллег-юристов? Да потому, что представитель в судебном процессе — лишь защитник интересов доверителя, реализующий его права в целях охранения и восстановления нарушенного права. Но особо важно понимать, что такое «право» должно быть не иллюзорным, а реальным, и нарушение права должно быть в действительности, а не выдуманным или гипотетическим, поскольку без этой компоненты обстоятельств нет основания иска (заявления) и любое обращение в суд должно рассматриваться как злоупотребление правом. Относительно обычных же граждан квалификация их действий при таком подходе некоторыми цивилистами названа более мягко — как «добросовестное заблуждение», другими, напротив, — «незнание закона», что к добросовестному заблуждению никакого отношения не имеет, кроме схожести внешних признаков.
В завершение обсуждения темы и желая «подсластить» картину правовых реалий с банкротством, считаю необходимым отметить, что в Закон о банкротстве подготовлены и активно обсуждаются поправки (дополнения), касающиеся банкротства застройщиков. Данный шаг федерального законодателя сделан с целью наведения порядка в сложившейся на сегодняшний день, прямо скажем, бесправной ситуации с такими банкротствами, что не может не радовать. Может быть, в этой сфере потребительского строительства и экономики как пласта взаимоотношений «государство — застройщик — дольщик» государство все же наведет порядок.
Не хочу оставить без внимания тот факт, что государство все же пытается сделать механизмы, заложенные в процедурах банкротства, более прозрачными, даже тем, что приняты поправки в Закон, обязывающие к применению электронных торгов (абз. 2 п. 7 ст. 110, п. 3 ст. 111), через которые предполагается реализация конкурсной массы (п. 3 ст. 139). Без этих электронных торгов такая реализация была, мягко говоря, не очень справедливой. Только вот доказать и оспорить это было практически невозможно, что явно нарушало права кредиторов должника. Применение этих поправок отложено на более поздний срок, который, как показывает история, имеет свойство отодвигаться.
Я убежден, что полноценная эффективность Закона о банкротстве и заложенных в нем механизмов не будет достигнута, если не «оживить» механизмы привлечения к уголовной ответственности по так называемым банкротным статьям 195 — 197 Уголовного кодекса РФ, в особенности за преднамеренное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве и в его предвидении, которые в настоящий момент абсолютно не работают и остаются декларативными.
При этом следует отметить, что и правоприменитель вкладывает свою очень важную позитивную лепту в наведение порядка в банкротствах и привитие уважения к судебной власти, особенно если учесть, что такие решения складываются на региональном уровне и впоследствии не отменяются свыше. Так, по итогам 2009 г. уже не единичны судебные решения, возлагающие лично на бывших директоров непогашенные долги предприятия-банкрота в качестве субсидиарной ответственности, даже порядка нескольких десятков миллионов рублей. Поверьте, это очень большой шаг нашей системы отправления правосудия в плоскость эффективного правоприменения и защиты прав и интересов кредиторов при банкротстве юридических лиц.
Данный аспект я бы отнес к аргументам в защиту эффективности и целесообразности применения процедур банкротства в целях погашения просроченного долга.
Результаты любых изменений законодательства, практики правоприменения сказываются на общественных отношениях, настроениях в обществе и бизнесе, поэтому оценку их эффективности и разумности, полагаю, сможет дать каждый, кого касается эта тема, после их принятия и вступления в силу и уж тем более после того, как соответствующие поправки заработают и граждане оценят их на себе. Главное, чтобы не получилось «как всегда», когда «хотели как лучше»!
Д.М. Нотариус
