Практика адвокатов по делам связанным с аудиторской проверкой в ООО.

Аудиторская проверка в корпоративных конфликтах чаще всего служит интересам участников против самого общества. Если интересы участника и общества расходятся, а доля участника не является значительной для принятия решений, то один из немногих оставшихся механизмов влияния на деятельность общества – инициирование аудиторской проверки.

Конечно, это не отменяет иных ситуаций, когда аудиторская проверка проводится самим обществом, но в данном случае ее цели мало чем отличаются от ревизионной комиссии и иных органов по контролю за деятельностью общества.

Итак, аудиторская проверка порой играет роль наступательного вооружения участника, предваряя последующие судебные споры.

Правовое регулирование

Прошедшие в последние годы изменения в законодательстве об ООО не коснулись порядка проведения аудиторских проверок в обществах с ограниченной ответственностью.

В свете корпоративных споров основное значение имеет ст. 48 Закона об ООО, которая предусматривает то, что по требованию любого участника общества аудиторская проверка может быть проведена выбранным им профессиональным аудитором. В случае проведения такой проверки оплата услуг аудитора осуществляется за счет участника общества, по требованию которого она проводится.

То есть в случае расхождения интересов участника и общества участник имеет право провести аудиторскую проверку за собственный счет.

Также указанная статья регулирует, что привлечение профессионального аудитора производится:

  • для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества;
  • для проверки состояния текущих дел общества.

Немало споров вызывало положение о том, что привлечение аудитора происходит по решению общего собрания участников общества (подп. 10 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Долгое время судебная практика на основании данного положения ограничивала права участников и утверждала лишь об их праве поставить вопрос об аудиторе на общем собрании, а не о самостоятельном праве заключать с аудитором договор.

В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона об ООО аудитор может быть утвержден и при учреждении общества. Данный вопрос решается большинством, не менее трех четвертей от общего числа голосов учредителей.

Вопросы о назначении аудиторской проверки, утверждении аудитора и определении размера оплаты его услуг отнесены согласно п. 2 ст. 33 Закона об ООО к компетенции общего собрания участников общества. Уставом общества данный вопрос может быть отнесен к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

Закон предоставляет право аудитору на созыв внеочередного общего собрания участников общества и на открытие в этом случае общего собрания участников (п. 2 ст. 35 и п. 4 ст. 37 Закона об ООО).

Заключение аудитора в соответствии с п. 1 ст. 50 Закона об ООО подлежит обязательному хранению в обществе.

Статья 36 Закона об ООО устанавливает, что заключение аудитора по результатам проверки годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов общества подлежит представлению участникам общества при подготовке общего собрания участников.

Инициация проверки участником

Негативная практика.

Долгое время не мог решиться вопрос, может ли участник самостоятельно требовать проведения аудиторской проверки или же только выносить данный вопрос на общее собрание. И почти по всем судебным округам практика отвечала на данный вопрос однозначно – не может.

Такая негативная судебная практика исходила из императивности подп. 10 п. 2 ст. 33 Закона об ООО, согласно которому назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и определение размера оплаты его услуг относится к исключительной компетенции общего собрания участников. И соответственно, в случае отсутствия решения о проведении аудиторской проверки Закон об ООО не возлагает на общество обязанность проводить такую проверку по требованию одного из его участников Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.10.2004 N А56-33180/03.

Кроме того, суды указывали, что согласно указанной норме договор о проведении аудиторской проверки заключается от имени общества его исполнительным органом, а не участником общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Следовательно, право заключать договоры от имени общества участнику не предоставлено.

Позиция ВАС РФ.

Такое отношение судов, по мнению адвоката, в корне изменилось в связи с принятием Постановления Президиума ВАС РФ в 2008 г. ВАС РФ указал на ошибочность указанной позиции и привел аргументацию, которая дословно заимствуется некоторыми федеральным судами Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2008 N 17869/07 по делу N А32-5962/2007-62/129.

Согласно ч. 1 ст. 48 Закона об ООО для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества, а также для проверки состояния текущих дел общества оно вправе по решению общего собрания участников общества привлекать профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом, членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, членами коллегиального исполнительного органа общества и участниками общества.

Часть 2 ст. 48 Закона об ООО предусматривает, что по требованию любого участника общества аудиторская проверка может быть проведена выбранным им профессиональным аудитором, который должен соответствовать требованиям, установленным частью первой этой статьи. В случае проведения такой проверки оплата услуг аудитора осуществляется за счет участника общества, по требованию которого она проводится. Расходы участника общества на оплату услуг аудитора могут быть ему возмещены по решению общего собрания участников общества за счет средств общества.

Данная норма предусматривает два различных случая назначения аудиторской проверки – по инициативе и за счет общества и по инициативе и за счет участника общества. В случае, предусмотренном ч. 2 ст. 48 Закона об ООО, решение общего собрания участников общества о проведении аудиторской проверки и выборе аудитора не требуется; общее собрание в этом случае решает лишь вопрос о возможности компенсации расходов участника на проведение проверки.

Вывод о том, что при привлечении аудитора самим участником должен применяться подп. 10 п. 2 ст. 33 Закона об ООО, не учитывает соотношения указанных норм и практически лишает участника общества возможности контролировать его хозяйственную деятельность, в частности при уклонении общества от проведения аудиторских проверок.

В силу ст. 8 Закона об ООО участник общества имеет право на получение информации о деятельности общества и ознакомление с его бухгалтерскими книгами и иной документацией.

С учетом приведенных положений Закона об ООО общество по требованию его участника обязано предоставить аудитору, определенному в соответствии с условиями, содержащимися в ч. 2 ст. 48 Закона об ООО, возможность ознакомиться с бухгалтерскими книгами и иной документацией, необходимой для проведения проверки, в порядке, установленном законодательством об аудиторской деятельности.

Подмена понятий.

Однако представляется, что указание ВАС РФ на право участника получать документацию о деятельности общества в данном случае не совсем корректно. Данное указание породило, в свою очередь, судебную практику, когда суды аргументируют незаконность отказа общества в допуске аудиторов правом участника на информацию.

Механизм проведения аудиторской проверки деятельности общества по требованию участника отличается по своему статусу от механизма получения участником документов и дальнейшего их использования, в т.ч. и дальнейшей их передачи на анализ аудиторам.

То есть одно дело – провести аудиторскую проверку общества, другое – получить консультацию аудитора по имеющимся у участника документам.

И данное различие должно приводить к определенным юридическим последствиям: различный статус аудитора по отношению к обществу, различные полномочия аудитора в данных случаях, различный “вес” аудиторского заключения и т.д.

Само правовое основание для доступа к документам общества влечет определенные последствия для дальнейшего рассмотрения корпоративного спора: разный круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и диаметрально противоположный исход дел о проведении аудита и об истребовании информации при схожих обстоятельствах.

Кроме того, ранее это имело смысл в плане ограничения участника на получение копий документов о деятельности общества, как следует из судебной практики адвоката. Согласно п. 3 ст. 12 Закона об ООО участник имел право претендовать лишь на копию устава общества и учредительного договора. Однако изменения в ст. 50 Закона об ООО, вступившие в силу с 1 июля 2009 г., обеспечили участнику возможность получать копии всех документов, подлежащих хранению обществом. До этого участник мог с ними только ознакомиться в помещении исполнительного органа общества в порядке п. 1 ст. 8 Закона об ООО. В настоящее же время данные проблемы отпали в связи с указанными изменениями.

Положительный “стандарт”.

Несмотря на такую “легкую” критику, данное Постановление Президиума ВАС РФ существенно улучшило положение участников и увеличило их инструментарий в борьбе за свои права.

В настоящий момент судебная практика выработала следующий “стандарт” рассмотрения таких споров Постановление ФАС Московского округа от 29.12.2009 N КГ-А41/12796-09 по делу N А41-13823/09; Постановление ФАС Уральского округа от 26.05.2009 N Ф09-3257/09-С4 по делу N А76-22758/2008-3-592/54.

Участник обращается в арбитражный суд с иском об обязании общества представить аудитору для проведения аудиторской проверки необходимые документы.

В соответствии с заключенными договорами аудитору для проведения аудиторской проверки общества должны быть представлены соответствующие документы, указанные участником, о представлении которых в адрес общества направлено письменное требование. В отсутствие ответа общества на данное письмо участник направляет повторное обращение о представлении аудитору требуемых документов.

Общество же отвечает отказом, либо не отвечает, или уклоняется от получения корреспонденции.

Согласно п. 1 ст. 8 Закона об ООО участники общества вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном Законом об ООО.

Статьей 48 Закона об ООО установлены требования, предъявляемые к аудитору.

Обязанность общества привлекать профессионального аудитора, в т.ч. и по решению общего собрания, императивно не установлена, а потому указанное в ч. 2 ст. 48 Закона об ООО право участника требовать аудиторской проверки не ограничено правом общества утверждать аудитора на собрании Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 N 1478/08; Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по делу N А62-8378/2009.

Поскольку отказ в аудиторской проверке и непредставление документов нарушают права участника общества, гарантированные ему Законом об ООО, исковые требования об истребовании документов для проведения аудиторской проверки и обязании общества представить аудитору в установленном порядке документы для проведения аудиторской проверки либо их копии, надлежащим образом заверенные, подлежат удовлетворениюПостановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.12.2010 по делу N А75-882/2010; Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2010 N КГ-А41/9670-10 по делу N А41-173/10; Постановление ФАС Поволжского округа от 10.12.2009 по делу N А06-3067/2009.

Такая позиция по рассматриваемому вопросу (о применении положений ст. 48 Закона об ООО) соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике и была отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 мая 2008 г. N 17869/07.

Перспективы споров

Хотелось бы обратить внимание и на возможные споры, которые на данный момент вообще не отмечены судебной практикой. В частности, обход п. 2 ст. 35 Закона об ООО через применение процедуры аудита и фактическое предоставление возможности созыва внеочередных собраний участником, обладающим менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества.

Суть схемы может быть такова:

  1. Участник в порядке ст. 48 Закона об ООО привлекает независимого аудитора.
  2. Аудитор проводит проверку и, пользуясь полномочиями, предоставленными п. 2 ст. 35 Закона об ООО, требует созыва общего собрания участников. В случае отказа от его проведения аудитор созывает его самостоятельно.
  3. Если аудитор не поставил в повестку дня необходимые участнику вопросы или же такие вопросы явно выходили за круг компетенции аудитора (хотя нигде не оговорено, какие вопросы может ставить аудитор на повестку дня), то участник может внести предложение о включении таких вопросов в повестку дня самостоятельно в порядке п. 2 ст. 36 Закона об ООО. В данном случае ограничение по минимально необходимому размеру доли отсутствует.

Причем если обозначенное уже не раз Постановление Президиума ВАС РФ от 2008 г. установило, что при самостоятельном привлечении участником аудитора ст. 33 Закона об ООО о компетенции общего собрания в отношении аудитора не применяется, то нигде не сказано, что к данному варианту привлечения аудитора не применяется и ст. 35 Закона об ООО о созыве внеочередного общего собрания участников и что такой “односторонне” привлеченный аудитор имеет какие-то изъятия из причитающихся ему по закону прав.

И конечно, заранее можно сказать, что судебная практика по данному вопросу не могла бы быть однозначной. Кто-то из судей настаивал бы, что описанная выше схема не противоречит закону и полномочия аудитора не могут быть ограничены. Кто-то же ссылался бы на системное толкование норм Закона об ООО и на то, что иное толкование фактически предоставляет участнику, обладающему менее чем одной десятой от общего числа голосов, возможность созывать общие собрания и включать в повестку дня нужные ему вопросы.

Но это споры завтрашнего дня, возможно с участием наших адвокатов.