Проблемы использования адвокатом переговоров и медиации как внесудебных средств разрешения спора

Российское законодательство позволяет выделить в системе защиты прав граждан судебный и внесудебный способы. В рамках внесудебного способа защиты прав имеют место государственные средства защиты права во внесудебном порядке, такие как подача административной жалобы, жалоба в органы прокуратуры, обращение к Уполномоченному по правам человека РФ. Кроме того, особое место занимают альтернативные способы разрешения спора, к которым в юридической литературе отнесены переговоры, медиация, третейское разбирательство, мини-суд, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система. К.Н. Сергеев и Е.А. Рубинштейн применительно к появлению внесудебных способов разрешения юридических конфликтов отмечают, что анализ современной истории российского законодательства позволяет выделить два направления его развития. Первое направление состоит в совершенствовании институтов, гарантирующих реализацию прав и свобод граждан. Второе направление заключается в становлении и развитии новых форм разрешения юридических конфликтов, среди которых значительное внимание уделяется несудебным способам. В связи с данными направлениями актуальным, по мнению автора, является более подробное рассмотрение внесудебных способов разрешения спора.

Под альтернативными способами разрешения правовых конфликтов понимается совокупность определенных приемов и методов внесудебного урегулирования споров, в результате их применения стороны заключают взаимоприемлемое соглашение. В науке существует трактовка, в соответствии с которой альтернативные способы (процедуры) разрешения спора понимаются как система взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленная на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием примирительных или иных не запрещенных процедур, осуществляемая, как правило, на основании добровольного волеизъявления сторон. В данном случае термин “альтернативные способы разрешения спора” указывает на наличие негосударственной внесудебной защиты прав граждан с использованием в ее рамках определенных средств, характерных для конкретных внесудебных способов защиты прав граждан.

По мнению М.Е. Семеняко, “альтернативность” означает не только применение негосударственных форм защиты прав, но и указывает на возможность выбора наиболее эффективного и оптимального способа урегулирования конфликтной ситуации из числа возможных. Кроме того, он отмечает, что изучаемые процедуры (процедуры альтернативного урегулирования спора. – Прим. авт.) могут и не быть альтернативой судебному разбирательству, а использоваться в том числе в рамках судебного разбирательства, обеспечивая большую эффективность государственной (судебной) защиты конституционных прав и свобод граждан.

Вместе с тем, по мнению автора, понятие “альтернативность” можно интерпретировать иначе. Термин “альтернативный” трактуется как содержащий альтернативу, допускающий одну из двух или нескольких возможностей. Альтернатива – это: 1) необходимость выбора между взаимоисключающими возможностями; в логике – отношение, устанавливаемое дизъюнктивным суждением; 2) каждая из исключающих друг друга возможностей. Однако анализ законодательства Российской Федерации позволяет утверждать, что каждый из внесудебных способов защиты прав не является окончательной, автономной системой, поскольку не исключает применения судебного порядка для защиты нарушенных или оспариваемых прав. Данное положение вытекает из сущностных характеристик конституционного права на судебную защиту.

Следовательно, использование понятия “альтернативный” более сопряжено не с эффективностью средств, образующих его, а с некоторой субсидиарностью, дополнительностью этих средств по отношению к государственной судебной защите прав граждан. Такая интерпретация термина “альтернативность” не исключает наличия определенной эффективности, которая вследствие ограниченной сферы применения альтернативных способов разрешения спора не может носить универсального характера.

В мировой правоприменительной практике существует значительное число альтернативных способов разрешения спора, что позволяет выделить те из них, которые могут быть применены в Российской Федерации. В литературе отмечается: из всех способов для российской действительности наиболее актуальными кроме третейского разбирательства представляются переговоры и медиация, что позволяет их более детально анализировать в системе с другими внесудебными способами защиты прав граждан.

В специальной литературе переговоры определяются как процесс поиска соглашения между людьми через согласование их интересов. Переговоры представляют собой неформальный процесс общения двух или более сторон с целью урегулирования разногласий или спора. По своей природе переговоры являются наглядным примером процедур альтернативного разрешения споров, поскольку они осуществляются сторонами добровольно. Переговоры являются также добровольной и необязательной процедурой, поскольку никто не может принудить стороны к их ведению. Из результатов опроса адвокатов, проведенного автором, следует, что 100% опрошенных в своей практике используют переговоры и 50% применяют их в качестве альтернативного способа разрешения споров. Примерами ведения переговоров в повседневной юридической деятельности могут быть действия по согласованию интересов:

  • при назначении дня и времени судебного заседания, следственного или иного процессуального действия с соответствующими должностными лицами;
  • заключении выгодного договора (контракта);
  • разрешении конфликта с клиентом в случае его возникновения;
  • невыполнении одним из партнеров клиента условий гражданско-правового договора и т.п.

Вместе с тем, по мнению автора, в приведенном примере с целью аргументации тезиса об универсальном характере рассматриваемой процедуры объединены различные правовые ситуации, разрешение которых можно начать с проведения переговоров. Однако эффективность применения переговоров в приведенных случаях будет неодинакова. Например, при согласовании условий договора между хозяйствующими субъектами, заинтересованными в его заключении, переговоры будут являться эффективным способом согласования интересов сторон. Исследователи отмечают, что участие адвоката на данной стадии заключения договора “позволяет клиенту избежать ряда правовых ошибок”, связанных с тем, что стороны непреднамеренно заблуждаются или упускают из виду существенные обстоятельства, которые принципиально связаны с возможностью реализации данных проектов. Эффективность переговоров значительно понизится в том случае, если их предметом будет неисполнение или ненадлежащее исполнение одним из контрагентов положений уже заключенного договора, особенно продолжающееся значительный временной отрезок, и из средства согласования интересов и разрешения конфликта переговоры могут превратиться в средство затягивания времени. Введение в договор условия о возможности урегулирования спора путем переговоров – достаточно эффективный метод, позволяющий достичь согласия с минимальными затратами времени и средств. Вместе с тем следует критически относиться к установлению досудебного претензионного порядка разрешения спора, в том числе путем проведения переговоров, при заключении договора. Исследователи отмечают, что в случае возникновения разногласий представители сторон действительно вынуждены часто встречаться для обсуждения спорных вопросов, что, как правило, не приводит к положительным результатам, и в конечном итоге обращаться в судебную инстанцию. Данную позицию подтверждают и результаты опроса адвокатов: только 10% опрошенных добивались положительных результатов на этой стадии. Решение о включении такого пункта в договор должно приниматься отдельно по каждому контрагенту. Думается, такое положение будет уместно в случае заключения договора между крупными и средними хозяйствующими субъектами, имеющими положительную деловую репутацию. В литературе предложены формулировки модельных положений о порядке разрешения спора, содержание которых позволяет обозначить одну из существенных проблем, связанную с оформлением результата переговоров. Поскольку в законодательстве отсутствуют положения, предоставляющие право заинтересованной стороне требовать составления какого-либо документа, отражающего факт и содержание проведенных переговоров, например протокола разногласий и т.д., а также его подписания представителем контрагента с приложением к нему документов, удостоверяющих полномочия лица на ведение переговоров, принятие решений по их предмету и подписание соответствующего протокола, единственной возможностью включения аналогичных положений является сам договор, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по которому и будет предметом организуемых переговоров, что способно повлиять на эффективность всего досудебного претензионного порядка в сторону ее уменьшения. Немаловажным можно признать и применимое положение законодательства о том, что в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела (ч. 1 ст. 111 АПК РФ). Специфика деятельности адвоката при участии в переговорах имеет ряд аспектов. Для осуществления рассматриваемого вида профессиональной деятельности адвокату необходимо иметь надлежащим образом оформленные полномочия. При подготовке к переговорам адвокату необходимо заблаговременно ознакомиться с документацией, связанной с реализацией проекта, провести ее правовой анализ и представить свои замечания и предложения. До начала переговоров с клиентом следует определить задачи, разрешения которых необходимо добиться в результате переговоров, уступки, на которые готов пойти клиент для достижения необходимых результатов, а также установить принципиальные моменты в позиции клиента, которые вне зависимости от условий и порядка ведения переговоров не могут быть изменены. При проведении переговоров адвокат связан позицией доверителя и требованием соблюдения норм профессиональной этики. В целом рассматриваемое средство внесудебного урегулирования спора может быть признано применимым в адвокатской деятельности с учетом рассмотренных ограничений. В случае принятия решения о применении переговоров адвокату следует учитывать те аспекты, которые могут повлиять на их эффективность: стили, этапы, техники ведения переговоров.

Актуальность в свете внесудебной защиты прав граждан имеет и институт медиации. Термин “медиация” – многоплановый, он зависит от вкладываемого в него содержания и может обозначать вид профессиональной деятельности, способ защиты права, процедуру урегулирования спора, правовой институт.

Отмечается, что медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора. Это отличает медиатора не только от судьи (третейского или государственного суда), но и от посредника, который при разрешении спора представляет проект соглашения, который, в свою очередь, стороны конфликта принимают либо отклоняют. Согласно пункту 2 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” (далее – Закон о медиации) процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Согласно Закону о медиации рассматриваемая процедура применима к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений (ч. 2 ст. 1). Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 ст. 1, отношений, действие данного Закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора (ст. 3 Закона о медиации). Таким образом, система принципов медиации, указанная в рассматриваемом Законе, структурно включает в себя положения, относящиеся к процедуре медиации, и положения, относящиеся к медиатору. Вместе с тем по отношению к принципу конфиденциальности, с точки зрения автора, в законодательстве существуют противоречия. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (ч. 2 ст. 5 Закона о медиации). Истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином (ч. 4 ст. 5 Закона о медиации). Такое правовое регулирование вступает в противоречие с нормами о статусе свидетеля, что особенно ярко видно на примере уголовного судопроизводства (ст. 56 УПК РФ) и может являться основанием для применения соответствующей нормы материального уголовного права – статьи 308 УК РФ. В рамках существующего правового регулирования “нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом”.

Для начала процедуры медиации необходимо заключить соглашение о применении процедуры медиации, которое представляет собой соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением (п. 5 ст. 2 Закона о медиации). Рассматривая сферы практического применения института медиации, следует отметить, что в год примерно 20% крупных корпоративных споров решается с применением медиации. Для сравнения: в результате опроса тысячи крупнейших американских корпораций выяснилось, что 88% из них в течение последних трех лет использовали медиацию, 79% обращались к арбитражным механизмам, 81% назвали медиацию как форму более приемлемую, чем судебная процедура, 59% отметили, что медиация позволила сохранить партнерские отношения между участниками спора. Крупнейшие корпорации (General Electric, Motorola, Toyota и др.) признают, что более 50% споров с их участием разрешается путем медиации. При этом Д.Ю. Шестаков отметил случаи, пригодные и непригодные для медиации. К числу пригодных были отнесены:

  • экономическая нецелесообразность судебного разбирательства;
  • сложное законодательство, подлежащее применению;
  • иски, затрагивающие разные стороны;
  • сопряженность спора с каким-либо деликатным случаем;
  • желание сторон не допустить публичности.

Медиация более всего приемлема, когда:

  • желательно иметь решение в результате процесса переговоров;
  • нет необходимости создавать юридический прецедент;
  • стороны хотят сохранить конфиденциальность, эмоциональные ресурсы;
  • стороны экономят время и финансы;
  • стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения.

Однако нельзя не отметить качественно иной перечень случаев, при наличии которых не следует применять медиацию:

  • когда необходимо создать коммерческий прецедент;
  • если может быть получено быстрое судебное решение;
  • если необходимо подать заявление об обеспечении иска;
  • отсутствие интереса (заинтересованности) сторон;
  • наличие заинтересованности сторон в публичности.

Состояние современной системы медиации П.В. Крашенинников оценил так: “В настоящее время, при отсутствии правовых условий для развития медиации, предприниматели, попав в конфликтную ситуацию, более склонны обратиться за помощью к власти, чем к медиатору. Для граждан, не связанных с экономическими спорами, данная процедура вообще не известна и не рассматривается как альтернатива судебной. В связи с этим процент рассмотрения бытовых споров, вытекающих как из гражданских, так и семейных, трудовых отношений с участием медиатора, очень низкий”. В качестве факторов, стимулирующих развитие медиации в Российской Федерации, Пол Рэндольф отметил, что “если стороны не будут принуждаться (российскими судами и правительством. – Прим. авт.) к медиации на деле, медиация так и останется “бедным родственником” судебного правосудия. Если стороны в какой-то степени не будут вынуждены начать подобный процесс – медиация будет применяться только в небольшом количестве дел”. Карл Маки заметил: “В США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас, в Англии, спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы”. Думается, к действительно работающей, эффективной и имеющей, как отмечается в большинстве тематических публикаций, ряд преимуществ по отношению к судебной защите прав граждан принуждать стороны не будет необходимости.

Рассматривая роль адвокатской деятельности, следует отметить следующее. Потенциально возможно осуществление профессиональной деятельности в двух формах: во-первых, когда адвокат является медиатором и выполняет присущие медиатору функции; во-вторых, возможно участие адвоката в процедуре медиации в качестве представителя одной из сторон.

В соответствии с частью 1 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости; на профессиональной основе – лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. Такое правовое регулирование не исключает из числа лиц, имеющих право осуществлять процедуру медиации, адвоката. Вместе с тем автор разделяет опасение исследователей о том, что ставшая законом возможность осуществления процедуры медиации на непрофессиональной основе представляет собой не самое оптимальное решение законодателя. Отсутствие в законопроекте элементарных требований, предъявляемых к профессиональной подготовке будущего медиатора, его моральным и деловым качествам, открывает двери в мир медиации всем желающим. Такой практики не знает ни одна цивилизованная страна в мире!

Вторым возможным направлением деятельности адвоката является участие адвоката в процедуре медиации в качестве представителя одной из сторон. В данном случае деятельность будет практически тождественна участию в переговорах, с учетом необходимости учета внешних специфических факторов: сущность и стадии осуществления процесса медиации.

Таким образом, можно отметить определенный потенциал адвокатской деятельности в сфере медиации, при этом, по мнению автора, наиболее соответствующим природе адвокатской деятельности может быть признано участие адвоката в процедуре медиации в качестве представителя одной из сторон.