Регулирование крупных сделок

Реформирование гражданского законодательства затрагивает интересы бизнеса. Но пока непонятно, стабилизируется ли гражданский оборот в результате новаций. Рассмотрим, решает ли проект ГК РФ наболевшие для бизнеса вопросы, связанные с осуществлением крупных сделок.

Нужен комплексный подход

Затянувшееся реформирование Гражданского кодекса РФ породило полемику двоякого вида: на микро- и макро-уровнях. Микроуровень предполагает обсуждение конкретных статей ГК РФ с точки зрения теории и практики их применения: вводить доктрину обхода закона или не вводить, включать положения о владельческой защите или обойтись без нее и др. Данный уровень рассуждений, без сомнения, очень важен.

Макроуровень заключается в оценке общей привлекательности той или иной правовой системы для бизнеса. Можно сколько угодно шлифовать статьи, но без комплексного подхода к частному праву как к системе, способствующей развитию бизнеса, никакого положительного эффекта не добиться. Бесспорно, что система держится на отдельных ее элементах и без изменения определенных правил игры ничего поменять нельзя. В то же время макроуровень должен помогать находить решения для конкретных задач, ибо именно он показывает, чего мы хотим достичь при регулировании.

Российское право не используется бизнесом для регулирования крупных сделок, и состояние дел в этой сфере критическое. Складывается впечатление, что если бы не нужно было нотариально удостоверять переход доли в ООО, то российского права в сделках M&A не осталось бы вообще. При этом надо понимать, что проблема имеет две стороны: с одной – отечественное право не поспевает за развитием экономики, с другой – прогресс тормозится из-за особенностей судебной системы. Действительно, многое из того, что востребовано бизнесом (ограничение права, сделки под условием, отрицательные обязательства, неимущественные обязанности), существует в том или в ином виде в позитивном законодательстве, однако применение подобных инструментов сопряжено с рисками судебной квалификации. К сожалению, отечественным арбитражным судьям свойственен этатизм, проявляющийся в снижении неустоек, уменьшении подлежащих взысканию расходов на представителя, помощи в квалификации требования. Вкупе с иногда расплывчатыми формулировками закона мы получаем дестабилизацию гражданского оборота.

Ограничение субъективного права

Возможность ограничить субъективное право контрагента по договору является одной из самых животрепещущих тем повседневной практики. Проблема здесь кроется в ст. 9 ГК РФ, согласно которой отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением предусмотренных законом случаев.

В статье не говорится о том, что отказ от права ничтожен, но на практике эта норма чаще всего толкуется именно так. Разумнее толковать данную статью в том смысле, что невозможно прекратить существование права отказом от него, но можно отказаться от его осуществления на конкретный период времени на конкретных условиях.

Действительно, почему нельзя допустить заключение соглашений о моратории на использование тех или иных прав? Тем более есть способы контроля таких положений ex post – например, через доктрину слабой стороны в договоре или через инструменты, предусмотренные нормами о договоре присоединения. Здесь важно раз и навсегда принять за аксиому то положение, что и предприниматель может быть слабой стороной в договоре.

Существует тысяча причин для того, чтобы, к примеру, при заключении договора займа ограничить право друг друга на взыскание штрафных санкций. Тем не менее даже ВАС РФ использует в этом вопросе формальный подход (Определение ВАС РФ от 15.05.2012 N ВАС-5922/12). По нашему мнению, отказ от осуществления права должен допускаться в том случае, если он имеет разумные границы и сопровождается встречным предоставлением со стороны лица, предложившего подобные ограничения. Представляется, что чаще всего встречным предоставлением будут являться более льготные условия по сравнению с теми контрактами, где ограничения не прописываются.

Отрицательные обязательства

Отрицательным обязательством является обязательство не производить каких-либо действий, в частности: не заниматься определенной деятельностью, не заключать договоры и др. Здесь чаще всего мы встречаемся со случаем не отказа от осуществления права, а ограничения правоспособности. Права на заключение договора или на осуществление деятельности как такового нет, так как не существует корреспондирующей с этим правом обязанности. ВАС РФ подтвердил как возможность наложения ограничений в осуществлении прав, так и ограничения правоспособности в информационном письме, посвященном кредитным договорам (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147). По сути, в п. 9 данного письма ВАС РФ разрешил два вида наложения ограничений – на правоспособность и на осуществление права. В рассматриваемом Президиумом деле речь идет о положении договора, согласно которому должник не только обязуется не заключать в будущем договоры поручительства, но и не предоставлять в залог свое имущество. В первом случае ограничения права нет, так как возможность заключения договора является не субъективным правом, а элементом правоспособности. Что же касается передачи имущества в залог, то это уже право распоряжения своим имуществом.

Ограничение правоспособности, конкуренция

Известно, что ст. 22 ГК РФ не допускает ограничения правоспособности и дееспособности гражданина, если это не предусмотрено законом. Данное положение, будучи справедливым по отношению к гражданам, не должно проецироваться на бизнес. Зачастую предприниматель, покупающий компанию, хочет быть уверен в том, что продавец не составит ему конкуренцию на рынке (duty not to compete) – это одно из условий приобретения. Данный запрет направлен на предотвращение оппортунизма со стороны продавца. Однако сегодня не существует инструментов, чтобы заставить продавца выполнить свое обещание.

Существуют проблемы и антимонопольного толка. Согласно ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции” запрещаются per se соглашения между хозяйствующими субъектами, если они приводят или могут привести к разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров и др. Таким образом, закон запрещает горизонтальные соглашения между хозяйствующими субъектами, которые имеют место при обязанности не конкурировать. Складывается парадоксальная ситуация: в правопорядках, где допускаются подобные соглашения, дела с конкуренцией обстоят куда лучше, чем в России. Быть может, мы используем не те инструменты для достижения состояния цивилизованного рынка?

Сделки под условием

Возможность осуществления сделок под условием является важнейшим правом, без которого не обходится никакая серьезная сделка. Стоит ли говорить, что сегодня данный институт применяется с большими ограничениями. В частности, указывается, что условие не должно зависеть от воли сторон. Проект изменений в ГК РФ выразил эту идею еще жестче, чем это есть сейчас: “Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки” (ст. 157 Проекта).

Таким образом, запрещаются не только чисто потестативные сделки, но и просто потестативные, где для наступления события необходимы действия третьих лиц. По нашему мнению, даже чисто потестативные условия должны допускаться при условии, что их наступление зависит не от должника (“хочу плачу – хочу нет”), а от кредитора. Например, выдача кредита может быть обусловлена получением заемщиком разрешений на строительство. Представляется, что при купле-продаже покупатель может обусловливать своими действиями передачу ему товара, а продавец – денежных средств. В опционных схемах, предусматривающих передачу акций работникам при достижении определенных результатов, есть потребность привязать их исполнение к действиям самих работников. Однако мы согласны с тем, что обусловливать передачу акций действиями общества, обязанного исполнить опционную схему, неправомерно. Стоит также отметить, что опционному договору в проекте ГК РФ будет посвящена ст. 429.2.

Заверения и гарантии

Еще одним важнейшим институтом, который в скором времени появится и у нас, являются заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 Проекта).

Очевидно, что эта идея – из английского права, где выделяются заверения и гарантии (representations and warranties). Различия здесь заключаются в последствиях их нарушения. Если будет нарушено заверение (representation), то это уполномочивает пострадавшую сторону как на взыскание убытков, так и на расторжение договора в определенных случаях. Если же будет нарушена гарантия (warranty), то это дает право лишь на взыскание убытков.

Легальное закрепление заверений в России позволит сократить риски, связанные с приобретением компаний и крупных активов. В настоящий момент покупатель вынужден оплачивать услуги юридических фирм на проведение детального due diligence, дабы выявить слабые места и потребовать соразмерного уменьшения покупной цены. Иногда результаты проверки заставляют и вовсе отказаться от сделки.

Проект не предполагает введения сразу двух институтов – гарантий и заверений. При этом стоит отметить, что основной эффект от нарушения заверений будет заключаться в возможности потребовать убытки, то есть согласно английскому праву речь, скорее, идет о гарантиях (warranties). Однако в ст. 431.2 Проекта отмечается, что если заверения контрагента имели существенное значение, то другая сторона наряду с взысканием убытков может отказаться от договора. Таким образом, происходит частичное объединение данных инструментов.

Закрепление института заверений и гарантий позволяет дифференцировать эффект от их нарушения. Например, вопросы титула на имущество можно отнести к заверениям, нарушение которых влечет как расторжение договора, так и взыскание убытков. Таким образом, если речь идет о купле-продаже, а титул продавец перенести не в силах, то и договор сохранять не имеет смысла. К гарантиям же можно отнести вопросы финансового состояния предприятия или вопросы платежей в бюджет. Даже если они нарушатся, то продавец должен будет возместить убытки.

Отказ от договора и компенсация

Статья 782 ГК РФ позволяет заказчику в любой момент отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Таким образом, в договоре нельзя прописать запрет на отказ от него. Тем не менее, по нашему убеждению, это не должно влиять на возможность включения в договор компенсации за досрочный отказ. Важно понимать, что данная компенсация не будет неустойкой, так как заказчик, отказываясь от договора, не совершает правонарушения. Стороны ошибочно называют данную компенсацию в договоре неустойкой (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 N 2715/10). Статья 782 ГК РФ ставит в неравное положение заказчика и исполнителя услуг, ведь последний должен возместить убытки в полном размере, если захочет отказаться от договора. Она не учитывает, что исполнитель также может понести убытки в форме упущенной выгоды, и нет ничего преступного в том, что предприниматели договорятся о компенсации друг другу или об особом порядке уведомления о расторжении. Ныне действующая редакция ст. 782 ГК РФ должна перекочевать в закон о защите прав потребителей.

К сожалению, позиция арбитражных судов остается в этом вопросе жесткой (Постановления ФАС МО от 06.02.2012 по делу N А41-18679/11; от 10.10.2011 по делу N А40-148220/10-9-1258). Однако встречаются дела, где суд счел возможным установление санкций за отказ от договора (Постановления ФАС УО от 26.04.2010 N Ф09-2729/10-С5; ФАС МО от 26.11.2009 N КГ-А40/12271-09). Компенсацию за правомерный отказ от договора также можно рассматривать как indemnity.

Институт indemnity означает, что должник обязан уплатить сумму в качестве компенсации. Более того, возмещение идет один к одному (pound for pound): должна быть возмещена именно та сумма, которая была потрачена другой стороной на урегулирование вопроса, поэтому и доказывать размер убытков нет необходимости.

Важно отметить, что в английском праве выплата indemnity происходит вследствие наступления тех или иных событий, не связанных с нарушением договора (breach of contract). Данные события чаще всего влекут неблагоприятные последствия для покупателя. Так, может возникнуть судебный спор, о котором ни продавец, ни покупатель не знали во время совершения сделки или наступление которого носило вероятностный характер. Однако, учитывая, что спор имеет своим предметом те отношения, которые были до перехода бизнеса, справедливо, чтобы убытки ложились на продавца. Таким образом, покупатель может приобретать активы и не бояться, что завтра к нему придут с новым требованием. Важно еще раз подчеркнуть, что это должны быть события, которые не явились результатом нарушения условий договора. Частично данную проблему можно решить введением фигуры escrow агента, когда процент от сделки не поступает продавцу, а остается у третьего лица на определенный период времени, и если покупателю приходится нести дополнительные расходы, связанные с требованиями прошлых лет, то он просто получает возмещение из покупной цены.

Проект ГК РФ предусматривает включение положения о возмещении потерь кредитора, которые возникли вследствие правомерных действий (ст. 406.1 Проекта).

Право для бизнеса, но не наоборот

Мы обозначили лишь некоторые положения отечественного гражданского законодательства, которые, по нашему мнению, препятствуют использованию российского права в крупных транзакциях. Данная проблема носит комплексный характер. В определенных случаях законодательство необоснованно запрещает те или иные конструкции (запрет горизонтальных соглашений, компенсация за отказ и др.). В других случаях на авансцену уже выходят представители судебной власти, которые чрезмерно формально толкуют нормы закона (например, нормы об отказе от права и нормы о сделках под условием). Таким образом, задача не только в перекройке норм гражданского законодательства, но и в воспитании судей нового поколения, понимающих нужды рыночной экономики. Думаем, что это является задачей высшего образования и доктрины.

Необходимо четко представлять, для кого появляются те или иные нормы. Если нормы рассчитаны на предпринимателей (в2в), то нужно предоставить им свободу в формулировании условий с последующим их контролем на выходе. Необходимо перестать относиться к предпринимателям как к малым детям, которые не могут определить для себя, что хорошо, а что плохо, иначе им никогда не стать конкурентоспособными на мировом рынке. Право существует для бизнеса, но не наоборот.

Конечно, есть множество других проблем, которые мы не затронули в данной статье. Например, арбитрабильность корпоративных споров, вопросы исцеления ничтожных сделок (конвалидация), проблема незаключенных договоров, эстоппель. Многие из этих явлений фактически существуют в арбитражной практике, но не имеют позитивного закрепления в законе.