Выполнение адвокатом роли медиатора как особый вид адвокатской деятельности

В настоящее время одним из актуальных и все чаще обсуждаемых правовых вопросов является целесообразность распространения и использования в России процедуры медиации. Данная процедура признается альтернативной по отношению к судопроизводству и заключается в совместных переговорах сторон спора по урегулированию возникших между ними разногласий при участии независимого и беспристрастного посредника — медиатора, призванного способствовать примирению сторон и достижению ими взаимовыгодного или взаимоприемлемого соглашения. С учетом проблем государственного правосудия, обоснованности расширения пределов диспозитивности субъектов спорных отношений и очевидной потребности в снижении общего уровня конфликтной напряженности успешная интеграция медиации в российскую правовую систему представляется важной задачей как государства, так и институтов гражданского общества..

В связи с этим следует обратить внимание на принятие Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации), вступающего в силу с 1 января 2011 г. Не вдаваясь в дискуссию касательно содержания данного Закона, отметим: согласно части 1 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. То есть Законом предусматривается, что одним из возможных вариантов является приглашение сторонами спора профессионального медиатора для оказания им содействия в урегулировании возникших разногласий. Разумно предположить, что деятельность профессиональных медиаторов рассматривается разработчиками Закона о медиации в качестве основной движущей силы медиации (в сравнении с деятельностью медиаторов-непрофессионалов) и именно от профессиональных медиаторов, их наличия и качества их работы во многом будет зависеть судьба медиации в России.

Вместе с тем возникает вполне резонный вопрос, представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь возрастной ценз в 25 лет и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, то есть официально признаваемым субъектом оказания квалифицированной юридической помощи. Согласно части 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской. Поскольку медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба интересам какой-либо из них, то в деятельности адвоката-медиатора будет отсутствовать конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е. не связанным с оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон или каждой из них в отдельности.

Выполнение адвокатом по поручению сторон спора роли медиатора при урегулировании ими юридических разногласий не предусматривается, но и не противоречит Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатской деятельности) и Кодексу профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г.. При этом пунктом 3 ст. 9 названного Кодекса установлен запрет на занятие адвокатом иной (помимо адвокатской) оплачиваемой деятельностью и оказание адвокатом юридических услуг вне рамок адвокатской деятельности. Следовательно, осуществление адвокатом деятельности медиатора допустимо только в рамках адвокатской деятельности. Развивая данную мысль, необходимо отметить, что, поскольку адвокатская деятельность представляет собой профессиональную деятельность адвоката, осуществление адвокатом деятельности медиатора возможно только на профессиональной основе.

В современных условиях вхождение представителей адвокатского сообщества — квалифицированных юристов с высокими устоями корпоративной этики — в число профессиональных медиаторов является особенно важным. На этапе становления российской практики использования медиации наличие среди медиаторов адвокатов создаст определенные гарантии того, что данный способ урегулирования споров получит необходимое общественное признание и не будет дискредитирован в результате деятельности недобросовестных или неподготовленных лиц.

Выполнение адвокатом роли медиатора отличается от традиционной адвокатской деятельности в качестве представителя или консультанта доверителя следующими признаками:

• особая сфера деятельности адвоката, связанная с глубоким всесторонним анализом противоречий и отношений по конфликтам различных предметных категорий;
• особая роль адвоката как независимого и беспристрастного посредника, содействующего сторонам в поиске взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий урегулирования спора;
• особая процедура, в рамках которой осуществляется адвокатская деятельность, и место адвоката-медиатора в данной процедуре.

Принимая во внимание указанные признаки, выполнение адвокатом роли медиатора можно характеризовать как принципиально новый самостоятельный вид адвокатской деятельности.

Медиация в корне отличается от привычного для адвокатов судопроизводства. Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих законных вариантов прекращения разногласий с точки зрения согласования их интересов. В рамках данной сферы профессиональной деятельности адвокат выявляет, исследует и учитывает как правовые, так различные внеправовые составляющие конфликтных отношений сторон, имеющие значение при урегулировании спора. Деятельность адвоката в качестве медиатора направлена не на применение права, предполагающее лишь один действительно правильный вариант, а на его использование, в рамках которого возможно нахождение разных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при согласии сторон на соответствующие условия.

В рамках медиации спор не разрешается (как в судебном или административном порядке), а урегулируется сторонами и ответственность за итоговое соглашение несут сами стороны. Действуя как медиатор, адвокат осуществляет общее руководство проведением медиации, содействует примирению сторон, но при этом не устанавливает рассматриваемые вопросы, не указывает направление обсуждения и не определяет условия урегулирования спора. Указанные особенности — во-первых, процедурное руководство и, во-вторых, отсутствие возможности определения содержания решений и их принятия за доверителей — не свойственны традиционной деятельности адвоката в качестве представителя или консультанта.

На сегодня имеется зарубежный опыт разнообразного участия адвокатов в альтернативных процедурах, включая осуществление адвокатами деятельности медиатора. В странах, где примирительное направление получило значительное развитие, оказание помощи в урегулировании юридических споров рассматривается адвокатами и юристами вообще в качестве собственной прерогативы, и они активно осваивают эту новую сферу юридической практики. В результате часть из них вместо ведения судебных дел начинает специализироваться на проведении переговоров, медиации и иных альтернативных процедур. Разнообразное участие адвокатов Москвы в урегулировании юридических споров признается естественным элементом их профессиональной деятельности.

Что касается России, то распространение медиации, овладение рядом российских адвокатов медиативными навыками и осуществление ими деятельности медиатора на профессиональной основе представляются неизбежными явлениями. Принципиально важным является то, как скоро эти явления произойдут. В свете изложенного выполнение адвокатом роли медиатора стоит оценивать как весьма перспективный вид адвокатской деятельности.

Участие адвоката в урегулировании спора в качестве медиатора, помимо исполнения общих обязанностей медиатора, также предполагает оказание им квалифицированной юридической помощи. При этом в данном случае специфика заключается в том, что юридическая помощь оказывается адвокатом-медиатором как независимым и беспристрастным квалифицированным юристом всем сторонам спора совместно. При осуществлении деятельности медиатора профессиональные знания и навыки адвоката будут реализованы принципиально иначе, чем при совершении адвокатской деятельности в пользу одной из сторон. Являясь субъектом оказания квалифицированной юридической помощи, адвокат-медиатор:

• объясняет сторонам правовую природу процедуры медиации, ее отличия от других альтернативных процедур и судопроизводства; юридические последствия проведения медиации, заключения или незаключения по ее итогам медиативного соглашения (т.е. соглашения об урегулировании спора); порядок исполнения, в том числе принудительного, такого соглашения;
• информирует стороны о правовой составляющей, юридической квалификации и общей специфике правового регулирования их спорных отношений, правовых способах и средствах, которые могут быть использованы ими при достижении соглашения;
• рассматривает доводы, приводимые сторонами в ходе медиации в обоснование своих позиций, интересов и соображений, с точки зрения их непротиворечия законодательству;
• оценивает на предмет законности и исполнимости предлагаемые сторонами условия урегулирования спора;
• выносит на обсуждение сторон возможные варианты урегулирования спора, разрабатываемые им с учетом особенностей содержания и практики реализации права — при очевидной затруднительности для сторон самостоятельного нахождения подходящих вариантов и при получении от них предварительного согласия на выдвижение адвокатом-медиатором собственных предложений;
• помогает сторонам в составлении медиативного соглашения, т.е. участвует в подготовке текста соглашения вместе со сторонами;
• проверяет проект медиативного соглашения с точки зрения соблюдения требований законодательства и соответствия воли сторон их волеизъявлению;
• составляет и представляет на рассмотрение сторон проект медиативного соглашения на достигнутых ими по итогам медиации условиях в случае, если стороны специально поручили подготовку проекта соглашения адвокату-медиатору.

Адвокат-медиатор может предоставить сторонам только общую информацию правового характера, оценить условия урегулирования спора на предмет законности и исполнимости, подготовить проект медиативного соглашения, изложив в нем уже достигнутые сторонами договоренности. Но он не вправе давать одной из сторон или каждой из них в отдельности консультации и справки по вопросам, связанным с ее правовым положением в споре. То есть такие консультации и справки, результатом предоставления которых может явиться изменение позиции стороны, выдвижение ею дополнительных требований или возражений, ее действия в противоречие интересам другой стороны спора.

Особенность осуществления деятельности медиатора адвокатом заключается в том, что он является своеобразным «контролером» законности на всем протяжении медиации. Приглашение сторонами адвоката-медиатора гарантирует, что урегулирование спора будет осуществляться ими с учетом и в соответствии с законом.

Выполнение роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении деятельности медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным, поскольку:

• связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого медиативного соглашения;
• предоставляет возможность расширить (раскрыть) правовые ресурсы сторон в процессе урегулирования спора;
• позволяет при необходимости использовать полномочия, предоставленные адвокату Законом об адвокатской деятельности;
• предполагает соблюдение адвокатом-медиатором высоких стандартов профессиональной адвокатской этики;
• на любые сведения, полученные адвокатом-медиатором в связи с организацией и проведением медиации, распространяется правовой режим адвокатской тайны, и освободить адвоката-медиатора от обязанности сохранения профессиональной тайны могут только все стороны спора (доверители) совместно;
• в отношении адвоката-медиатора действуют установленные государством гарантии профессиональной независимости адвоката.

Безусловно, выполнение адвокатом роли медиатора требует глубокого теоретического осмысления данного вида адвокатской деятельности. Участие адвоката в урегулировании споров в качестве медиатора должно быть связано с внесением в Закон об адвокатской деятельности и Кодекс профессиональной этики адвоката необходимых дополнений, указывающих на возможность адвоката быть медиатором, устанавливающих связанные с этим требования, запреты и ограничения и определяющих место Закона о медиации в правовом регулировании деятельности адвоката-медиатора. Понадобится решить также ряд сопутствующих вопросов, включая обеспечение получения дополнительного образования адвокатами, принявшими решение о профессиональной специализации на осуществлении деятельности медиатора.

Для оказания адвокатом помощи в урегулировании спора в качестве медиатора необходимо, чтобы стороны обратились к адвокату с соответствующим поручением через адвокатское образование, в котором он работает. Отличительной чертой соглашения с адвокатом-медиатором является, помимо предмета поручения, количественный состав заключающих его субъектов: соглашение подлежит заключению между адвокатом и каждой из сторон спора, т.е. представляет собой двухсторонний договор с двумя (а при многосторонних спорах — более чем двумя) доверителями. Данная особенность должна найти отражение в Законе об адвокатской деятельности.

Руководствуясь принципами независимости и беспристрастности медиатора, суммы вознаграждения и расходов адвоката-медиатора подлежат уплате сторонами спора (доверителями) в равных долях. Правило об оплате помощи медиатора сторонами спора в равных долях также продиктовано медиативным принципом равноправия сторон и закреплено в диспозитивной норме части 2 ст. 10 Закона о медиации. При этом исходя из того, что адвокат во всех без исключения случаях обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно и принципиально исполнять свои обязанности перед доверителями, представляется, что размер вознаграждения адвоката-медиатора не должен зависеть от факта достижения сторонами медиативного соглашения.

С точки зрения обеспечения наибольшей эффективности представляются рациональными следующие формы организации работы адвокатов, принявших решение об оказании помощи в урегулировании споров в качестве медиатора:

• учреждение адвокатом, специализирующимся на выполнении роли медиатора, адвокатского кабинета и осуществление им преимущественно деятельности медиатора;
• учреждение коллегиальных адвокатских образований (коллегий адвокатов, адвокатских бюро), участники (члены или партнеры) которых осуществляют преимущественно деятельность медиатора;
• выделение в составе относительно крупных адвокатских образований адвокатов или групп адвокатов, которые не ведут судебные дела (насколько это возможно с учетом правового статуса адвоката) и вместо этого специализируются на осуществлении деятельности медиатора.

Подводя итог, следует подчеркнуть, что выполнение адвокатом роли медиатора является новым и весьма перспективным самостоятельным видом адвокатской деятельности. Медиация заключает в себе принципиально новую роль, которую может выполнять адвокат, и с учетом особенности процедуры и правил участия в ней адвоката-медиатора обусловленную этой ролью принципиально иную форму оказания помощи адвокатом. Вместе с тем оказываемая адвокатом-медиатором помощь в целом является юридической и принятие адвокатом поручения на содействие урегулированию разногласий в качестве медиатора допустимо и целесообразно только по юридическим спорам. Осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе, как это предусматривается Законом о медиации, адвокатом, обладающим профессиональной компетентностью для выполнения роли медиатора, представляется предпочтительным и наиболее эффективным.

А.М. Понасюк